第五節 案發前退還

《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》（法發〔1996〕32號，以下簡稱《96詐騙解釋》）第九條規定，對于多次進行詐騙，并以后次詐騙財物歸還前次詐騙財物，在計算詐騙數額時，應當將案發前已經歸還的數額扣除，按實際未歸還的數額認定，量刑時可將多次行騙的數額作為從重情節予以考慮。實務中，對于多次實施詐騙行為，并以后次詐騙財物歸還前次詐騙財物的情形，在計算詐騙數額時，扣除案發前已經退還的數額，按實際未退還的數額認定，已形成共識，本章對此不再展開討論。

《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（法〔2001〕8號，以下簡稱《01金融紀要》）規定，在具體認定金融詐騙類犯罪的數額時，應當以行為人實際騙取的數額計算。對于行為人為實施金融詐騙活動而支付的中介費、手續費、回扣等，或者用于行賄、贈與等費用，均應計入金融詐騙的犯罪數額。但應當將案發前已歸還的數額扣除。實務中，對于金融詐騙類犯罪中案發前已經歸還的數額應當在犯罪數額中扣除，也已形成共識，此處也不再展開討論。

除了以后次詐騙財物歸還前次的多次詐騙以及金融詐騙之外，對于單次普通詐騙、單次合同詐騙案件或針對不同受害人實施的多次詐騙類犯罪中，案發之前退還的數額或財物是否也在詐騙犯罪數額中扣除，司法解釋和其他規范性文件并未明文規定。實務中，在單次普通詐騙與單次合同詐騙案件中，案發之前退還的數額或財物是否在詐騙類犯罪數額中扣除，也是控辯雙方的爭議焦點。

實務中，有的刑事裁判文書在本院認為部分對案發前退還給被害人數額予以從詐騙數額中扣除。如在山西太原中院審理的（2015）并刑終字第678號案件中，法院認為行為人方某在案發前退還被害人尹某25,000元，不計入其詐騙數額，案發后退還被害人任某45,000元，應計入其詐騙數額；在四川寧南縣法院審理的（2017）川3427刑初87號案件中，法院認為受害人李某證實在案發前行為人邱某退還自己保證金10,000元，另一受害人王某證實夏某代行為人邱某在案發前退還自己保證金5000元，上述款項均系在案發前退還受害人，應從詐騙數額中予以扣除。

在決定扣除案發前退還數額的刑事裁判文書中，有的法院還給出了扣除的理由和依據。如在青海大通縣法院審理的（2016）青0121刑初35號案件中，法院認為，行為人徐某收取保證金100萬元，案發前退還48萬元，根據《最高人民法院研究室關于申付強詐騙案如何認定詐騙數額問題的電話答復》的精神，“詐騙案件，案發前退還的數額應從犯罪數額中扣除”。因此，該案中行為人徐某詐騙100萬元，案發前退還保證金48萬元，合同詐騙數額應認定為52萬元，系數額巨大，其行為構成合同詐騙罪。

但是，也有生效刑事裁判文書在本院認為部分對案發前退還給被害人的數額不予扣除，并給出了不予扣除的理由。如在江蘇海門市法院審理的（2016）蘇0684刑初603號案件中，法院認為行為人沈某利用合同進行詐騙的行為已實施完畢，屬于既遂，即使案發前行為人已退還了部分贓款，該部分退還的贓款也應計入犯罪總額，但量刑時可作為酌定從輕情節；在上海嘉定區法院審理的（2016）滬0114刑初1735號案件中，法院認為，行為人顧某為獲取錢款歸還外債，向被害人穎天公司租賃得到涉案施工升降機后轉賣給茍某等人，行為人顧某主觀上有非法占有穎天公司施工升降機的故意，客觀上已經完成騙取施工升降機的行為，應以合同詐騙罪既遂論處，涉案施工升降機均應當計入犯罪數額，但考慮到穎天公司已取回該編號為××的施工升降機，可以對顧某酌情從輕處罰。

對比以上五份裁判文書中對案發前退還數額（財物）的不同處理方式，不難發現，對于這個問題，實務中并沒有統一處理的尺度。辯護律師在法庭上如果一律主張被告人案發前退還的數額應從詐騙數額中予以從扣除，就需要準備應對來自控方的如下反駁。即被告人實施詐騙類犯罪取得財物時，犯罪已經既遂，或至少是對于取得的這部分財物是既遂，在犯罪既遂基礎上的退還不能夠扣減，如果被告人在案發前全部退還了曾經取得的財物，豈非是犯罪既遂之后的無罪了？

實事求是地說，對于控方上述的反駁，辯護律師目前尚不能全部化解。不僅因為案發前數額的扣除究竟是出罪的阻卻事由，還是客觀處罰條件要素，還是構成要件要素尚無定論，還因為詐騙類犯罪究竟是對被害人個別財產進行侵害的犯罪（個別財產說），還是使被害人的整體財產狀況惡化的犯罪（整體財產說），在我國目前也有爭議。有觀點甚至認為，“國外刑法中規定的背信罪屬于對整體財產的犯罪，而我國刑法中的財產罪都是對個別財產的犯罪”。如果采整體財產說，則行為人的犯罪行為給被害人造成的直接損失才是詐騙數額，行為人在案發前退還的數額應屬挽回被害人損失的行為，既然被害人在案發后自己為挽回損失，處置涉案財物所得之數額應從犯罪數額中扣除（見前述第18號案例，劣煤銷售詐騙案），自無不扣除案發前行為人退還之數額的道理。另，采整體財產說，以財物的交付為犯罪既遂還是以造成損失為犯罪既遂也會留下討論的空間。但是，如辯護律師以整體財產說作為立論的依據，則這個立論的依據似乎也不是太牢靠，即使辯護律師搬出最高人民法院研究室《關于申付強詐騙案如何認定詐騙數額問題的電話答復》中“在具體認定詐騙類犯罪數額時，應把案發前已被追回的被騙款額扣除，按最后實際詐騙所得數額計算”的原文，也不容易繞過“詐騙犯罪已經既遂如何扣減”這個障礙。

筆者還注意到，案發前退還的數額與前文所述之誘價在行為人給付被害人的時間上確有顯著差別。誘價是行為人在被害人交付財物前或交付時的給付，而案發前退還卻是行為人在被害人交付財物后的給付，所以，在個別財產說和整體財產說還沒有定論的情況下，辯護律師在考慮對案發前退還的財物主張扣減之前，應區分情形給出不同的辯護意見和策略。筆者嘗試將可區分的情況分為以下六種：

其一，詐騙類犯罪不是發生在市場經營領域或其他經濟活動中，且詐騙類犯罪的對象是特定化的物品。這種情況的范圍很窄，排除了合同詐騙和金融詐騙，僅包括非交易型普通詐騙。筆者試舉族譜詐騙案（本書第24號案例），試做分析。

某甲有一家傳族譜，記載了從清朝咸豐年間直至新中國成立時家族的遷徙歷程和人員的生老婚喪的狀況。行為人某乙謊稱自己是某縣地方志辦公室的工作人員，主動聯系某甲，并告知某甲該族譜具有很高的歷史文化價值和收藏價值，但由于族譜所用的紙張年代久遠急需保護，建議某甲將族譜暫存于地方志辦公室由地方志辦公室進行保管。某甲同意，將族譜交給某乙，某乙出具了蓋有某地方志辦公室印章的收據。某乙取得族譜后轉手以50萬的價格將該族譜出售給藏家，所得款項全部用于個人購房和消費。案發前，某甲經中間人撮合，賠償了某乙10萬元。經鑒定，收據上蓋的某地方志辦公室印章式樣與某地方志辦公室的真實印章式樣不符，族譜也已幾經流轉而無法追回。

族譜詐騙案中，被害人某甲交付族譜的原因顯然不屬于經濟活動，某甲交付族譜也不是市場經營行為，案發前收到某乙的10萬元賠償款并非某甲將族譜交付給某乙的初衷。當我們把視角轉向某乙時，不難看出，某乙詐騙犯罪的對象是族譜這件特定物品，在非法占有族譜這一目的支配下，某乙取得族譜時，其犯罪就已既遂，案發前所賠償的10萬元是犯罪既遂之后的認罪悔罪表現之一。

在族譜詐騙案件中，某甲的詐騙犯罪行為對被害人個別財產進行侵害的色彩極濃，辯護律師主張在犯罪數額中扣除案發前某乙支付的10萬元賠償款時，需要有該辯護意見不被采納的心理準備。在此，本章設定一個疑問，并將族譜詐騙案的案情升級，改為某乙直接向某甲提出以40萬元的價格收購該族譜，族譜交付時付10萬元，余款一個月內付清，某甲為改善家庭生活條件，遂同意，雙方簽了書面買賣合同。某乙在首付10萬元之后取得族譜，隨即以50萬元的價格轉手，后更換電話號碼并逃匿。某乙多方托人尋找某甲，某甲均躲避不見，僅通過中間人再轉給某乙10萬元。某乙收到該第二筆10萬元后報案。設定的疑問是，在升級版族譜詐騙案中，某甲案發前支付的10萬元能否在詐騙數額中扣除？

其二，詐騙類犯罪發生在市場經營領域或其他經濟活動中，但行為人案發前退還的錢財不能作為履行給付義務來看待。筆者以租車抵押案（本書第25號案例）為例，試做分析。

某甲使用虛假身份和汽車租賃公司簽訂租車協議，約定以500元/天的價格租用一輛雪弗蘭轎車，租期3天。某甲提車后，立即拆除車輛定位裝置，謊稱雪弗蘭轎車是自己家的，將車抵押給鄰縣的朋友某丙借款40,000元用于消費。隨后，汽車租賃公司找到某甲要求還車。某甲此時已無力解決，只湊了10,000元給汽車租賃公司折抵車價。汽車租賃公司收到10,000元后，報案。

租車抵押案屬前文所述的“兩頭騙”。某甲詐騙犯罪的對象是雪弗蘭轎車，抵押借款系銷贓行為，汽車租賃公司將雪弗蘭轎車交付給某甲，所期待的是租金利益，而不是將汽車用于轉讓流轉獲得價款利益。換句話說，是為了獲得汽車的利用價值而不是轉讓價值。案發前，某甲雖然支付了10,000元，但該10,000元的性質并不是某甲為履行租賃合同而支付的租金，而是折抵車價的退賠款。法律不能強人所難，不能因為某乙案發前支付了10,000元給汽車租賃公司，就強行將該公司當初的租賃經營行為改為買賣經營行為。雖然，此類案件在實務中也存在扣減案發前退還數額的判例，但某甲非法占有雪弗蘭轎車的目的很明確，其通過實施合同詐騙行為，在抵押車輛借款銷贓之前，即已取得了雪弗蘭轎車，成就了合同詐騙罪的全部構成要件，被認定為犯罪既遂的可能性很大。即使站在辯方立場，此種扣減不僅與犯罪構成理論有沖突，且也與最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕7號）第5條所明確的“詐騙未遂，以數額巨大的財物為詐騙目標的，或者具有其他嚴重情節的，應當定罪處罰”的規定的精神相悖。質言之，某甲案發前支付的10,000元所挽回的法益與此案中需要保護的租賃公司的法益不一致，其針對雪弗蘭轎車的犯罪行為已經實施完畢，不可逆轉。在此情況下，湊10,000元給汽車租賃公司折抵車價對詐騙數額的認定難以產生影響，大概率只能在量刑上起到從寬處理的作用。辯護律師即使主張案發前退還的數額應以扣除，也應和行為人及家屬做充分的庭前溝通，不宜給行為人和家屬太肯定的預判。

在辦理案件的過程中，辯護律師雖并不承擔解釋法律的義務，且也只是提出解決問題的方案和路徑的人，本章在此著墨另有所意。毋庸諱言，在日常工作中，總會有“灰色朋友”或他們的親友在案發前向律師咨詢“要不要退賠，以及怎么退賠”這個棘手問題。在“灰色朋友”涉嫌詐騙類犯罪時，律師們給出的建議既要合法又要對這些朋友有幫助，否則，既可能給自己帶來法律風險，也會影響自己在朋友圈里的口碑。以租車抵押案為例，若案發前某甲找律師咨詢，給他的最優建議是在退賠給汽車租賃公司10,000元時，給這筆錢加上另外一個定語，即“自愿增加的押金”。

其三，詐騙類犯罪發生在市場經營領域或其他經濟活動中，行為人案發前退還的錢財可以作為履行給付義務來看待。以前述租車抵押案為例，如果某甲案發前支付給汽車租賃公司的10,000元之性質被證據證明是車輛押金，則關于這10,000元的扣減爭議將大概率出現反轉。

站在被害人的角度，與行為人簽訂經濟合同或者發生交易，其初始追求的是財物的交換價值或財物的利用價值，在進行商品交換或者其他利益交換的過程中，被害人在行為人取財之前收到的貨款、貨物、租金、使用費等與行為人取財之后收到的上述退賠費用之性質并無不同，對于被害人來說并無本質區別。以常見的合同詐騙犯罪來舉例，被害人銷售產品或購買產品，并非都是用于自己的家常使用，而是用于經營和流轉貿易，其目的是賺錢。基于此，行為人不供貨或者不付款是判定構成合同詐騙罪的第一道閘門，如果行為人最終履行了合同，即使行為人采取了冒用主體或者虛假擔保等欺騙手段，也不構成合同詐騙罪。但判定行為人不履行合同以哪一個時點作為分水嶺呢？是合同雙方在合同中約定的履行最后期限時點嗎？顯然不是，這個時點只是起算民事違約責任的起點。是早于合同中約定的履行最后期限時點嗎？也不是，履行期限還沒有到期，控方難以證明行為人就不履行合同了。實務中，在還未到履行期限的情況下，所謂的被害人即使到公安機關報案，公安機關受理此類案件也會十分謹慎。那么，認定行為人不履行合同的判斷時點只能是案發時點（一般是報案時點），行為人在案發之前所做的可以被納入履行義務的給付行為都應被視為履行合同的行為。前文述及的申付強詐騙案就是如此，給租車抵押案中某甲的最優建議也是如此。故行為人案發前退還的錢財可以作為履行給付義務來看待時，辯護律師應堅定地主張案發前退還的數額予以扣除，即便行為人犯罪對象是特定的物品。在此，不妨回應本書在前述升級版族譜詐騙案中提出的設問，由于升級版族譜詐騙案是發生在買賣交易活動中，某甲案發前支付的10萬元應當在詐騙數額中予以扣除。

其四，民間借貸型詐騙，行為人在案發前歸還的數額應在詐騙數額中扣除。民間借貸雖然不被納入經營活動，債權人作為被害人，借款給行為人的目的是獲得利息收益和本金歸還，即使是不收取利息的民間借貸，債權人欲獲得本金的清償也是不言自明的。判斷行為人不履行還款義務的時點也只能是案發時，故案發前歸還的數額應予扣減。實務中，行為人在案發前已經清償了民間借貸的本金后仍被追訴的案例極為少見。最高人民法院、最高人民檢察院在《關于修改〈關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的決定》（法釋〔2018〕19號）第九條中規定，惡意透支的數額，是指公安機關刑事立案時尚未歸還的實際透支的本金數額，不包括利息、復利、滯納金、手續費等發卡銀行收取的費用。歸還或者支付的數額，應當認定為歸還實際透支的本金。上述規定雖然是針對信用卡詐騙的，但筆者認為，該規定中表明的立案前歸還或者支付的數額，應當認定為歸還實際透支的本金，對民間借貸類詐騙中案發前歸還數額的扣減有很大的指引價值。

其五，請托辦事型詐騙。在升學、找工作、參軍、提拔、調動、拆遷甚至訴訟活動中，托人辦事司空見慣，也常常發生被請托人詐騙請托人錢財的案件。此類案件中，爭議集中在是否構成犯罪以及犯罪數額。筆者僅討論構成詐騙犯罪的前提下，案發前退還的數額能否在詐騙數額中扣減。筆者認為，應該扣減。一般來說，此類案件中，取財在先、辦事在后，行為人在接受請托，取得財物之初，控方很難證明行為人就具有非法占有目的，因為取財時還沒有辦事是正常的，行為人受責難的原因是不能證明錢財合理去向的同時，還不肯退錢。退錢的最后一刻當然是案發時，所以，對于案發前行為人的退還部分，難以認定行為人對該退還部分有非法占有目的，應予扣除。

其六，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布的《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（法發〔2019〕11號，以下稱《四部門套路貸意見》）頒布實施后，關于“套路貸”的爭議也到達了頂峰。在辦理此類案件的過程中，在行為人構成犯罪的前提下，對于行為人給付被害人的本金，以及行為人在案發前以“利息”“保證金”“中介費”“服務費”“違約金”收取的費用，辯護律師可以按照《四部門套路貸意見》的規定，明確提出辯護意見，即“虛高債務”和以“利息”“保證金”“中介費”“服務費”“違約金”等名目的數額計入犯罪數額，案發前行為人實際給付給被害人的本金數額，不計入犯罪數額。

詐騙類犯罪在詐騙數額認定問題上，有不少爭議，本章內容涉及了“兩頭騙”的數額認定（合同詐騙與銷贓的銜接）、案發前后的退賠、犯罪成本是否計入詐騙數額、被害人損失和詐騙數額之間的關系、套路貸詐騙的數額扣減計算等幾個方面的爭議，文中的探討僅為筆者的總結，均非定論。

關于詐騙類犯罪，除了數額計算的爭議之外，還有此罪和彼罪、非法占有目的之有無等等爭議。總之，詐騙類犯罪中的犯罪數額是常見的控辯雙方爭議焦點之一，辯護律師需要熟練掌握計算的方法，在辯護時做到有理有據。