企業(yè)搬遷、兼并、重組導(dǎo)致的員工勞動(dòng)關(guān)系變更處理[10]

《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以來(lái), 在涉二倍工資案件的審理中, 出現(xiàn)了對(duì)法律理解不一致、法律適用不統(tǒng)一的情況。部分地區(qū)省高院的指導(dǎo)意見(jiàn)也值得商榷, 本文從“視為訂立”而未訂立的無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的雙倍工資這一焦點(diǎn)出發(fā), 得出一個(gè)符合法理、企業(yè)能夠承受且能夠切實(shí)執(zhí)行的結(jié)論, 應(yīng)值得立法者和審判者參考。

《勞動(dòng)合同法》第十四條規(guī)定, 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的, 視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

上述法律條款規(guī)定了“滿一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同”的情形, 此時(shí)是“視為訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同”, 然而“視為訂立”卻“實(shí)未訂立”。我在實(shí)務(wù)中遇到的很多勞動(dòng)者在用人單位工作已經(jīng)長(zhǎng)達(dá)數(shù)年, 卻從未訂立勞動(dòng)合同。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十二條, 不與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同, 自然涉及到二倍工資的賠償。在審判實(shí)務(wù)中, 勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)、法院多支持自用工之日起滿一個(gè)月到不滿一年期間11個(gè)月的二倍工資請(qǐng)求, 對(duì)上述第十四條“視為訂立”而未訂立的二倍工資請(qǐng)求, 即用工滿一年之后的二倍工資請(qǐng)求便不再支持。

溝通中, 勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)、法院不支持的理由常常是: 1. 審判慣例為支持11個(gè)月的二倍工資請(qǐng)求, 不支持用工滿一年之后的二倍工資; 2. 若支持用工滿一年之后的二倍工資, 可能涉及的是數(shù)年的二倍工資, 企業(yè)無(wú)法承受, 實(shí)際執(zhí)行中不具有可操作性。

那么, 后面的二倍工資是否應(yīng)該支持, 如支持, 應(yīng)該如何支持? 現(xiàn)我們可作如下分析。

一、二倍工資的性質(zhì)

《勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定的二倍工資, 在實(shí)際工資已經(jīng)支付的情況下,應(yīng)當(dāng)支付給勞動(dòng)者的是二倍工資的差額部分, 討論二倍工資的性質(zhì), 實(shí)際上是要分析這差額部分的性質(zhì), 因?yàn)橐呀?jīng)實(shí)際支付給勞動(dòng)者的工資是勞動(dòng)者付出勞動(dòng)的對(duì)價(jià)交換, 而二倍工資的差額部分獲得與否的前提是勞動(dòng)合同是否訂立, 用人單位不簽訂書(shū)面的勞動(dòng)合同, 往往侵害了勞動(dòng)者的權(quán)益, 甚至導(dǎo)致了社會(huì)的不穩(wěn)定因素, 也給行政部門(mén)的管理帶來(lái)了不便。因此這二倍工資的差額部分應(yīng)是用人單位支付給勞動(dòng)者的一種懲罰性賠償金。雖然《勞動(dòng)合同法》第八十二條使用了“工資”的字眼, 但是二倍工資的差額部分并非實(shí)質(zhì)意義上的工資。

二、二倍工資的時(shí)效

《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》規(guī)定了勞動(dòng)仲裁的兩種訴訟時(shí)效, 實(shí)務(wù)中常稱之為一般時(shí)效和特殊時(shí)效, 該法第二十七條第一款規(guī)定了普通的侵權(quán)需要在一年時(shí)效期間內(nèi)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁, 以獲得救濟(jì), 其對(duì)應(yīng)一般時(shí)效; 第二十七條第四款規(guī)定了在職期間的勞動(dòng)報(bào)酬的不受一年時(shí)效的限制, 即拖欠超過(guò)一年也受保護(hù), 其對(duì)應(yīng)特殊時(shí)效。但既然二倍工資的差額部分性質(zhì)不屬于工資, 不是勞動(dòng)報(bào)酬, 自然不受特殊時(shí)效的保護(hù), 應(yīng)適用一般時(shí)效, 即時(shí)效期間為一年。

通過(guò)以上分析, 假設(shè)一個(gè)勞動(dòng)者在一個(gè)用人單位工作了5年, 從未簽訂勞動(dòng)合同, 那么當(dāng)這個(gè)勞動(dòng)者起訴要求自用工之日起滿一個(gè)月到不滿一年期間二倍工資時(shí)候, 若用人單位已經(jīng)采用了時(shí)效抗辯, 即這不是勞動(dòng)報(bào)酬, 應(yīng)適用一年的一般時(shí)效。勞動(dòng)者工作了5年, 應(yīng)該早已經(jīng)超過(guò)了訴訟時(shí)效, 此時(shí), 勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)、法院就不應(yīng)再支持這自用工之日起滿一個(gè)月到不滿一年的這11個(gè)月的二倍工資請(qǐng)求。

那么這個(gè)工作了5年的勞動(dòng)者, 是否自用工之日起滿一年之后的二倍工資就無(wú)法獲得支持了呢, 根據(jù)舉輕以明重的原則, 即民法中的當(dāng)然解釋方法[11], 不訂立書(shū)面勞動(dòng)合同不滿一年尚需對(duì)用人單位以支付二倍工資的懲罰, 滿一年以上仍不訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的, 用人單位當(dāng)然的也應(yīng)支付二倍工資, 且理應(yīng)得到更重的懲罰。

全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室編著的《最新 〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法〉 解讀與案例》認(rèn)為: 勞動(dòng)合同法第八十二條與勞動(dòng)合同法第十條、第十四條的基本法理是解決書(shū)面勞動(dòng)合同簽訂率偏低的措施, 具體規(guī)范思路是逐步推進(jìn)和經(jīng)濟(jì)手段制約。從用工之日起, 有兩個(gè)節(jié)點(diǎn)分三個(gè)階段。

兩個(gè)節(jié)點(diǎn)為: 一個(gè)月和一年。

三個(gè)階段為: 用工之日起一個(gè)月內(nèi), 超過(guò)一個(gè)月不滿一年, 超過(guò)一年。

相應(yīng)的措施為: 第一階段為緩沖期, 第二階段為二倍工資的懲罰, 第三階段為無(wú)固定期限勞動(dòng)合同加二倍工資。

我們看到, 這三個(gè)階段相輔相成, 與舉輕以明重的當(dāng)然解釋法律原則相呼應(yīng), 由沒(méi)有懲罰措施的緩沖階段到懲罰再到更加嚴(yán)厲的懲罰。因此, 對(duì)于“視為訂立”而未訂立的無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的雙倍工資應(yīng)予支持, 即上面那個(gè)工作了5年的勞動(dòng)者, 自用工之日起一年之后的二倍工資法院應(yīng)該支持, 但若支持剩下的四年的二倍工資的話, 對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)的確是巨大的負(fù)擔(dān)。考慮到做出判決后,執(zhí)行工作的可操作性, 使懲罰金額在企業(yè)的可承受范圍之內(nèi), 法院可以此二倍工資并非勞動(dòng)報(bào)酬為由, 僅支持一年訴訟時(shí)效內(nèi)的二倍工資即可, 一般情況下為一年時(shí)間的二倍工資差額。相對(duì)于當(dāng)下部分法院一貫的判決, 這樣的判決應(yīng)該是更加合乎法理的。