《人力資源市場暫行條例》解讀及對外包企業影響[8]

很多公司或者機構都有使用高等學校學生作為實習生的“傳統”, 這一方面是由于使用實習生是發掘新人的重要手段; 另一方面則是因為某種程度上實習生似乎能夠成為一種高性價比的用工選擇。遺憾的是, 盡管關于實習生使用的話題在市面上多有涉及, 但對于其實際操作的深層考量則鮮有人嘗試。就此, 筆者愿與讀者諸君做一次較為全面的討論[9]。

一、實習生與用人單位之間的關系

大概, 相當多的用人單位使用高等學校學生作為實習生的一個重要法律基礎在于, 其認為其與實習生之間并非勞動關系, 理由在于依原勞動部1995年所頒布之《關于貫徹執行 〈中華人民共和國勞動法〉 若干問題的意見》第十二條的相關規定, 在校生利用業余時間勤工儉學, 不視為就業, 未建立勞動關系, 可以不簽訂勞動合同。遺憾的是, 實際上上述規定并不能作為用人單位拒絕與所有實習生建立勞動關系的理由。相當多的HR, 甚至是某些律師, 對于此條規定都存在某種程度的“誤讀”, 完全忽略了“不視為就業”的前提條件是“在校生”和“勤工儉學”。

對教育部及財政部所頒布之《高等學校學生勤工助學管理辦法》的深入解讀, 將有助于幫助讀者澄清前述誤區。

對所謂“在校生”的理解需結合上述辦法的第二條及第三條綜合解讀。依據《高等學校學生勤工助學管理辦法》, 本辦法所稱高等學校是指根據國家有關規定批準設立、實施高等學歷教育的全日制普通本科高等學校、高等職業學校和高等專科學校 (以下簡稱學校)。本辦法所稱學生是指學校招收的本專科生和研究生。故, 對于“在校生”有四個要素需予以注意: (1) 依中國法設立的學校; (2) 實施學歷教育; (3) 全日制在讀; (4) 學生。反之, 不符合上述要素的“學生”,不能算是在校生。可能有同仁會認為這是個“初級”問題, 眼明的人都能看出來, 但筆者想請讀者諸君考慮一下, 在你們所使用的實習生中, (1) 有沒有來自外國高等學校的學生? (2) 有沒有非全日制學制的學生? (3) 他們符合“不視為就業”的“在校生”的標準嗎?

對于“勤工儉學”, 《高等學校學生勤工助學管理辦法》也是有相對清楚的界定的。本辦法所稱勤工助學活動是指學生在學校的組織下利用課余時間, 通過勞動取得合法報酬, 用于改善學習和生活條件的社會實踐活動。勤工助學是學校學生資助工作的重要組成部分, 是提高學生綜合素質和資助家庭經濟困難學生的有效途徑。筆者明白“勤工儉學”與“勤工助學”有一字之差, 但從立法本意,筆者認為基本應屬一致。故, 對于“勤工儉學”應有如下三個要素予以注意:(1) 必須經過學校; (2) 利用課余時間[10]; (3) 有勞動報酬。類似于上文對“在校生”的設問, 還請筆者諸君思考: (1) 使用實習生的時候經過學校了嗎, 是不是與學生直接確定實習安排的? (2) 有沒有付給實習生工資, 標準合適嗎? (3) 使用實習生有所謂的“一個愿打一個愿挨”的“零工資”嗎?

綜上, 對于用人單位與實習生之間的關系, 不是一句輕巧的“未建立勞動關系”可以解決的, 必須分情況討論。

二、實習生的種類

依筆者的經驗, 常見的實習生大體可分為如下種類: (1) 中國高校在校生;(2) 已畢業的應屆中國高校學生; (3) 國外高校在讀中國學生; (4) 中國高校在讀外國學生; (5) 外國高校在讀的外國學生。并非筆者想要把簡單問題復雜化, 而是涉及不同種類實習生的法律關系的調整真的很復雜。筆者將在下文分情況討論。

(一) 中國高校在校生[11]

即使是“在校生”, 在訂約目的明確為建立勞動關系之時, 同樣受勞動法的保護, 而不能以實習關系替代勞動關系。就此, 煩請讀者參見最高人民法院公報案例: 原告郭懿因與被告江蘇益豐大藥房連鎖有限公司 (以下簡稱益豐公司) 發生勞動爭議糾紛。

在本案中, 南京市白下區人民法院一審認為: 首先, 判斷原告郭懿與被告益豐公司簽訂的勞動合同是否有效, 要看原告郭懿是否具備勞動關系的主體資格。原告與被告益豐公司簽訂勞動合同時已年滿19周歲, 符合《勞動法》規定的就業年齡, 具備與用工單位建立勞動關系的行為能力和責任能力。原勞動部《關于貫徹執行 〈中華人民共和國勞動法〉 若干問題的意見》 (以下簡稱《意見》) 第四條僅規定了公務員和比照實行公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員,以及農村勞動者、現役軍人和家庭保姆不適用勞動法, 并未將在校學生排除在外, 學生身份并不當然限制郭懿作為普通勞動者加入勞動力群體。 《意見》第十二條規定:“在校生利用業余時間勤工助學, 不視為就業, 未建立勞動關系, 可以不簽訂勞動合同。”該條規定僅適用于在校生勤工助學的行為, 并不能由此否定在校生的勞動權利, 推定出在校生不具備勞動關系的主體資格。綜上, 法律并無明文規定在校生不具備勞動關系的主體資格, 故原告能夠成為勞動關系的主體。其次, 原告郭懿于被告益豐公司處勞動的行為不屬于《意見》第十二條規定的情形。該條規定針對的是學生仍以在校學習為主, 不以就業為目的, 利用業余時間在單位進行社會實踐打工補貼學費、生活費的情形。勤工助學和實習時, 學生與單位未建立勞動關系, 可以不簽訂勞動合同, 不需要明確崗位、報酬、福利待遇等。本案中, 郭懿的情形顯然不屬于勤工助學或實習。郭懿在登記求職時,已完成了全部學習任務, 明確向益豐公司表達了求職就業愿望, 雙方簽訂了勞動合同書。郭懿在與益豐公司簽訂勞動合同后, 亦按照規定內容為益豐公司付出勞動, 益豐公司向郭懿支付勞動報酬, 并對其進行管理, 這完全符合勞動關系的本質特征。故益豐公司辯稱雙方系實習關系的理由不能成立。最后, 原告郭懿簽約時雖不具備被告益豐公司要求的錄用條件, 但郭懿在填寫益豐公司求職人員登記表時, 明確告知了益豐公司其系2008屆畢業生, 2007年是學校規定的實習年,自己可以正常上班, 但尚未畢業。益豐公司對此情形完全知曉, 雙方在此基礎上就應聘、錄用達成一致意見, 簽訂勞動合同。因此, 勞動合同的簽訂是雙方真實意思的表示, 不存在欺詐、隱瞞事實或脅迫等情形, 并沒有違反法律、行政法規的規定, 且郭懿已于2008年7月取得畢業證書, 益豐公司辯稱郭懿不符合錄用條件的理由亦不能成立。

綜上, 原告郭懿與被告益豐公司存在勞動關系, 雙方簽訂的勞動合同合法、有效, 對雙方均具有法律約束力。據此, 南京市白下區人民法院依照《勞動法》第十七條、第十八條之規定, 于2008年11月18日判決如下: 原告郭懿與被告益豐公司于2007年10月30日簽訂的勞動合同有效。

南京市中級人民法院經二審, 確認了一審查明的事實, 并且維持了一審法院的相關判決。

鑒上, 盡管使用在校生在多數情況下不視為就業, 但在本案的情況之下, 仍然可能被認定與用人單位之間存在勞動關系, 其使用不能“掉以輕心”。

(二) 已畢業的應屆中國高校學生

對于已經畢業但尚未落實工作的應屆畢業生, 多數HR同仁可能已經非常清楚地意識到, 他們已經正式進入勞動力市場, 與正常員工別無二致, 一旦使用即建立勞動關系。故, 不會隨意使用已經畢業但是尚未落實工作的應屆畢業生作為實習生。但, 同時, 我們是否能夠如此確定, 凡是使用前述應屆畢業生就必須建立勞動關系?

如法諺所述, 有規則就有例外。依現有之促進就業環境, 對于經過“見習”登記的應屆畢業生, 在作為“見習基地”的用人單位見習, 在當地有明文政策支持的情況下, 在見習期內將不被認定為勞動關系。就此, 人事部、財政部、教育部、勞動和社會保障部等六部委于2006年頒布的《關于建立高校畢業生就業見習制度的通知》于國家層面上有大致規定 (節選如下):

三、認真做好見習期間的各項管理工作。各級人事、勞動保障、教育、財政、國有資產監管、國防科學技術工業管理等部門要加強對見習單位和高校畢業生的指導, 加強宏觀管理和檢查, 保證見習活動的順利進行。見習期限一般為六個月, 最長不超過一年。在見習期間被見習單位正式錄 (聘) 用的, 在該單位的見習期可以作為工齡計算。要指導見習單位制定見習活動的有關規定, 規范見習單位和高校畢業生見習期間的有關事項, 為見習生辦理人身意外傷害保險, 保障雙方的合法權益。要定期了解見習單位的有關情況, 加強與見習高校畢業生的溝通, 協調解決見習工作中遇到的困難和問題。見習活動結束后, 要指導見習單位對高校畢業生進行考核鑒定, 出具見習證明, 作為用人單位招聘和選用見習高校畢業生的依據之一。要逐步建立起見習單位落實見習工作情況的督查表彰通報制度。

四、切實解決未就業高校畢業生見習的基本生活補助。高校畢業生見習期間由見習單位和地方財政部門根據當地實際情況, 對見習高校畢業生提供基本生活補助。

五、不斷改進和完善畢業生見習期間的各項服務工作。政府人事部門所屬人才中介服務機構要為見習高校畢業生免費提供人事代理等服務。各級公共就業服務機構要加強對參加見習高校畢業生的失業登記管理和就業服務工作。各級人事、勞動保障、教育部門要會同有關部門及時了解見習高校畢業生的求職需求和用人單位的用人需求, 適時組織公益性的規模適度的供需見面會、雙向選擇活動, 幫助見習高校畢業生順利實現就業。見習期滿仍沒有落實就業單位的高校畢業生, 由政府所屬人才中介服務機構、公共職業介紹機構和高校畢業生就業服務機構繼續進行就業指導和推薦就業。

六、充分發揮就業見習的作用, 積極引進所需的畢業生。各地在做好回到原籍的未就業高校畢業生就業見習工作的前提下, 可以根據本地區人才引進工作的需要, 吸納非本地生源畢業生參加就業見習, 改善本地人才隊伍結構, 滿足本地區經濟社會發展對人才的需求。非本地生源畢業生參加見習享受的優惠政策, 由各地根據實際情況自行制定。

實際操作層面上, 諸如北京、上海及大連等地方均出臺了關于見習事宜的更為細致的地方規定以增大可操作性。

需提請讀者諸君注意的是, 盡管見習制度存有諸多優點, 如見習期間雙方之間的法律關系不視為勞動關系、國家提供補貼等, 但對該制度之適用也同樣存在諸多限制, 例如: (1) 用人單位首先應當取得見習基地資質; (2) 有關應屆生應當進行見習申請登記; (3) 由于各地實踐不同, 可能只向本地區戶籍未就業學生傾斜等。在進行此項操作前, 有關用人單位需審慎與當地勞動行政部門確認并辦理相關行政登記或審批手續。

(三) 國外高校在讀中國學生

據筆者所知, 在實踐操作當中, 也有相當數量的用人單位使用在國外高校在讀之中國學生作為實習生。這些學生利用假期, 一般為1至2個月的時間; 也有人利用畢業前夕的空隙, 一般為2到3個月甚至是更長的時間, 在用人單位謀一份“兼差”。多數情況下, 此類實習生還深受有關用人單位之歡迎, 一方面由于他們受過高等教育 (很多此類實習生均為碩士以上同等學力), 整體綜合素質不錯, 能夠較為獨立地完成用人單位指派的任務; 另一方面, 他們的英語水平也很好, 能夠較為容易地融入外資用人單位的文化氛圍和工作環境。但是, 這些在國外高校在讀之中國學生, 真的就是可以作為“實習生”的“學生”嗎?

試舉以下二例: 1. 張小姐, 成績優秀, 2016年大學畢業后直接考取了某常春藤大學的獎學金, 出國進一步深造。為完成其博士學位, 需完成至少三年的學習。現在, 其利用暑假的時間在國內尋找對口專業的用人單位, 嘗試通過實習積累一些實戰經驗。 2. 王先生, 本科畢業工作二年后于職業發展中遭遇瓶頸, 遂決定出國就讀學制為一年左右的“碩士”階段的學習, 同樣在某常春藤大學就讀。現在, 其已經回國, 準備利用畢業前的時間通過實習“重新出發”。

上述案例只是實踐操作中各種真實案例的縮影。盡管他們都是在國外高校在讀之中國學生, 通過對以上二例的初步解析, 相信讀者諸君已經能夠體會出有關具體情況的些許不同, 對于潛在風險的把握, 也可能有了自己的判斷。就筆者來看,王小姐因為是大學畢業后直接出國就讀, 基本不會辦理就業失業登記[12], 同時又處在學業當中, 與用人單位因實習事宜發生不必要糾紛 (例如主張事實勞動關系) 的可能性較低, 是較好的實習生人選; 張先生則由于其工作經歷基本上應該辦理過就業失業登記, 屬于完全適格的勞動者, 且由于其實習目的相當程度上與就業掛鉤, 就其實習申請, 有關用人單位應當審慎把握。同時, 筆者對與張先生建立之實習關系亦深表顧慮, 因為張先生在實習過程, 將成就多項與事實勞動關系相同之要素或證據 (例如管理與被管理關系、工資支付等), 用人單位將此關系視為實習關系的法律基礎相當薄弱。

同時, 筆者需提請讀者諸君注意, 對于在國外高校在讀之中國學生能否作為無勞動關系的實習生的問題, 從現有法律規定看, 基本是否定的, 因為國外高校并非《高等學校學生勤工助學管理辦法》中所稱之學校。有關外國高校亦基本不大可能按照前述管理辦法之規定安排有關學生于假期期間至中國國內“勤工助學”。

但對于此種用工風險, 實踐操作中, 各地勞動行政部門則有不同態度。某地勞動行政部門曾表示, 盡管為國外高校, 但只要有關學生確系在校學生, 且沒有辦理過就業失業登記的, 可以視為沒有就業[13]。

故, 實踐中考慮到對風險的控制, 對于是否使用此類學生擔任實習生, 需要權衡如下要素: (1) 年齡; (2) 繼續就讀意愿; (3) 所處學習階段及學生簽證期限; (4) 個性; (5) 實習崗位等。

筆者需特別指出, 在實踐操作中, 例如在張先生的案例中, 某些用人單位在使用此類實習生時是以有關學生是否獲取學位證書來判斷其是否在校的, 這是極不妥當的。原因在于學位證書的取得時間可能大大滯后于實際畢業時間。一旦學生畢業離校, 沒有取得學位證書的事實不能阻卻其勞動者資格的取得。所以, 對于使用開展“畢業實習”的國外高校在讀之中國學生作為實習生需格外審慎。依筆者之保守觀點, 前述所謂“畢業實習”期間所建立之關系, 如遇爭議, 極有可能被認定為事實勞動關系。

(四) 中國高校在讀外國學生

對于在中國高校就讀的外國學生, 其持有的系“ X”簽證, 是絕對不可以在華工作的。但對其是否可以在用人單位開展實習活動, 實踐當中存有爭議。

持贊同意見的同仁認為, 實習是有關學校教育計劃的一環, 既然中國學生可以實習, 考慮到平等原則, 對外國同學也應該適用; 持反對意見的同仁則認為,實習與工作的界限極其模糊, 如允許外國留學生實習, 等于某種程度允許其在未獲得工作簽證的情況下工作, 有違外國人就業管理規定的精神。

筆者個人從理念上是贊同外國留學生在符合條件的情況下開展“實習”活動的, 理由如下: 一方面, 依照出入境管理的相關規定, X1字簽證發給來中國留學、進修、實習6個月以上的人員, 即X簽證本身具有實習功能。而且, 很多地方已經頒布了針對X1字簽證持有學生的相關行政指引; 但對于X2字簽證, 目前普遍認為其不具有實習功能。另一方面, 依照《高等學校接受外國留學生管理規定》第二十六條的相關規定, 高等學校組織外國留學生進行教學實習和社會實踐, 應當按教學計劃與在校的中國學生一起進行; 但在選擇實習或實踐地點時,應當遵守有關涉外規定。

但筆者同樣需提請讀者注意的是, 盡管有前述規定, 但某些地方勞動行政部門仍然是對使用外國實習生持排斥態度的。就此, 有關用人單位在使用在中國高校就讀的外國學生時, 需審慎與當地勞動行政部門, 甚至是公安部門確認, 以免引起不必要的爭議。

(五) 外國高校在讀的外國學生

使用外國高校在讀的外國學生作為境內用人單位的實習生的問題則更加復雜, 其多數情況下與外國人就業的管理措施存在交叉。例如, 如果此類實習生使用L字簽證入境, 則將牽涉到從事與簽證目的不符的行為的問題, 可能同時涉嫌非法就業與非法居留; 但為此類實習生辦理Z字簽證, 在多數情況下又不符合實際需要, 同時也不一定獲得有關行政部門的批準。

故, 在此問題上, 筆者認為相對妥當的措施系申辦F字簽證, 畢竟依照出入境管理的有關規定,F字簽證發給應邀來中國訪問、考察、講學、經商、進行科技文化交流及短期進修、實習等活動不超過6個月的人員。

但, 申辦F字簽證的邀請函則必須妥善起草, 否則有可能存在“騙取”簽證行為之嫌。