《人力資源市場暫行條例》解讀及對外包企業影響[14]

一、基本案情[15]

2003年7月李某被聘為某生豬定點屠宰場 (以下簡稱某屠宰場) 的屠宰工人, 試用期三個月。 2003年10月雙方訂立書面勞動聘用合同, 合同期為一年,實行計件方式計付報酬, 報酬按月支付, 日工作時間為每天凌晨三時至早晨六時三十分左右。合同期滿后, 雙方未再另行訂立書面合同, 李某仍在某屠宰場處做工至2008年1月2日, 合同履行期間, 李某沒有雙休和節假日, 即每周工作七天。 2007年12月26日, 李某在做工過程中被尖刀劃傷手腕, 在某診所門診治療一個星期, 2008年1月1日傷口愈合。 2008年1月2日李某去上班, 某屠宰場通知其終止勞動合同, 2008年1月3日起李某未再去某屠宰場處做工, 2008年2月4日, 某屠宰場補發李某一個月工資即1028. 43元, 但以雙方系非全日制用工為由, 拒絕支付經濟補償金。 2008年1月29日李某以某屠宰場在其因工負傷情況終止勞動合同, 違反勞動法的規定為由, 向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

二、審理結果

仲裁結果: 勞動爭議仲裁委員會以每日用工時間不超過四小時, 每周用工時間未超二十四小時為由, 認定李某、某屠宰場之間為非全日制用工形式。非全日制用工的勞動關系, 雙方可以隨時通知對方終止用工, 并不需支付經濟補償金,駁回李某的申請。

一審經審理認為, 《勞動合同法》第六十八條對非全日制用工的日工作時間和周工作時間作出了嚴格限制, 即勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時, 每周工作時間累計不超過二十四小時, 并且以小時計酬為主。李某、某屠宰場訂立的勞動合同約定的日工作時間為三個半小時左右, 李某每周工作時間為七天, 周工作時間累計并不一定不超過二十四小時。某屠宰場辯稱李某實際每日平均用工時間不足三個半小時, 沒有證據證明, 不予采信。同時李某、某屠宰場之間的勞動關系一直按照全日制用工形式履行, 如約定試用期, 計酬周期為月薪制。因此, 可以認定李某、某屠宰場之間的用工形式為全日制用工。

二審法院審理結果: 上訴人某屠宰場與被上訴人李某雙方簽訂書面勞動合同, 雙方已形成了勞動合同關系。合同期滿后, 雙方雖未重新簽訂合同, 但李某繼續在某屠宰場上班, 是雙方對原勞動合同的繼續履行。被上訴人李某在工作期間手被屠刀劃傷, 其治療期間上訴人口頭通知被上訴人中止合同, 違反了勞動合同法的規定, 應依法支付賠償金。上訴人聘用被上訴人, 根據合同約定是計件方式支付報酬。而且從2003年10月簽訂合同后, 李某一直連續在上訴人處上班以月支付勞動報酬, 根據屠宰行業的特點, 工人沒有節假日和雙休, 可以認定雙方系全日制用工形式。上訴人以非全日制用工形式可以隨時解除勞動合同的抗辯理由不能成立, 本院不予支持。原審法院的判決事實清楚, 適用法律正確, 應予維持。

三、評析意見

(一) 非全日制用工與全日制用工的區別? 非全日制用工有什么特征?

本案的爭議焦點在于某屠宰場與李某的勞動關系是否是非全日制勞動關系?非全日制勞動, 是相對于全日制勞動而言的, 指以小時計酬為主, 勞動者在同一用人單位只提供非全日工時勞動的用工形式。與全日制用工相比較, 非全日制用工具有如下特征:

1. 非全日制用工與全日制用工的首要區別是工作時間的差異。根據《勞動合同法》第六十八條規定, 非全日制用工是指以小時計酬為主, 勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時, 每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。而《關于非全日制用工若干問題的意見》 (以下簡稱《意見》) 對非全日制用工的定義為: “以小時計酬、勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過五小時累計每周工作時間不超過三十小時的用工形式。”可見《勞動合同法》與《意見》有所區別, 根據上位法優于下位法的原則, 以《勞動合同法》為準: (1) 計酬方式以小時計酬為主。這就意味著在沒有其他禁止性規定 (主要是地方性規范文件) 的情況下允許當事人協商計酬標準, 如日工資、周工資等。(2) 工作時間縮減為一般平均每日工作時間不超過四小時, 每周工作時間累計不超過二十四小時。

2. 非全日制用工與全日制相比不具有排他性。 《勞動合同法》規定從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同, 只要后訂立的勞動合同不影響先訂立勞動合同的履行。而全日制用工勞動者一般只能與一個用人單位訂立勞動合同。

3. 從合同訂立形式上, 非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。而全日制用工的, 應當訂立書面勞動合同。《勞動合同法》規定,“非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議”。因此, 非全日制用工不適用勞動合同法的“雙倍罰則”。 《勞動合同法》的這一規定不同于《意見》所規定的“用人單位與非全日制勞動者建立勞動關系, 應當訂立勞動合同。勞動合同一般以書面形式訂立。勞動合同期限在一個月以下的, 經雙方協商同意, 可以訂立口頭勞動合同。但勞動者提出訂立書面勞動合同的, 應當以書面形式訂立”。

4. 非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。而全日制用工的, 除以完成一定工作任務為期限的勞動合同和三個月以下固定期限勞動合同外, 其他勞動合同可以依法約定試用期。

5. 非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工, 用人單位不向勞動者支付經濟補償。而全日制用工的, 用人單位解除或者終止勞動合同, 應當依法支付經濟補償。也就是說, 非全日制用工不適用勞動合同解除制度。非全日制員工即使發生工傷或懷孕等法律禁止解除勞動合同的情形,用人單位仍然可以終止用工, 且不支付經濟補償金。

6. 工資標準及工資支付上, 非全日制用工不得低于用人單位所在地人民政府規定的最低小時工資標準。非全日制用工勞動報酬結算周期最長不得超過十五日。而全日制用工勞動者執行的是月最低工資標準。全日制用工的, 工資應當至少每月支付一次, 一般也是按月計薪。

7. 社會保險繳納上, 非全日制用工, 用人單位一般只須依法為勞動者繳納工傷保險費, 其他各項社會保險費, 都由勞動者自己以個人身份繳納。當然, 在制定非全日制用工最低小時工資標準時, 考慮了其他社會保險費。如果用人單位使用的非全日制職工在其他單位參加了工傷保險的, 該單位可不再為其參保。依法由工傷保險基金支付的待遇, 由社保經辦機構予以支付; 應當由用人單位承擔的費用和相關義務由發生工傷時的用人單位負責。非全日制工傷職工在原工傷保險關系終止后, 發生工傷時的所在單位應及時為其辦理參加工傷保險的手續。否則, 須按規定支付工傷職工的相關費用, 并承擔相關法律責任。對而全日制用工須依法為勞動者繳納各項社會保險。

(二) 如何認定非全日制用工?

筆者認為, 認定非全日制用工除需區別勞動關系和勞務關系、效力性規定和取締性規定, 還要準確分配舉證責任。

1. 區別勞動關系和勞務關系

非全日制具有臨時性、靈活性的特點, 與勞務關系有許多相似之處, 容易混淆。因此, 認定非全日制用工首先要根據《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》和《北京市勞動和社會保障局北京市高級人民法院關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》等規定認定是勞動關系還是勞務關系。在此不再贅言。如果認定為勞務關系的, 則直接排除認定為非全日制用工。如果認定為勞動關系的, 則需要繼續根據下文所述方法認定是全日制用工還是非全日制用工。

2. 嚴格區別效力性規定和取締性規定

取締性規范, 其被違反而發生的法律后果, 只是取締違反此規范的行為, 對行為人給予制裁, 而不影響違反此行為在私法上的效力, 亦即該行為并不因為違反此規范而無效。效力性規范, 其被違反所發生的法律后果中, 不僅取締違反此規范的行為, 而且否認違反此規范之行為在私法上的效力, 亦即該行為因為違反此規范而無效。

對于非全日制用工, 其效力性規定有二, 其一即“一般平均每日工作時間不超過四小時, 每周工作時間累計不超過二十四小時”。雖然《勞動合同法》 《意見》未明確該規定屬于效力性規定, 但是根據非全日制用工的《北京市非全日制就業管理若干問題的通知》規定, 同一用人單位每日工作時間超過四小時的視為全日制從業人員。湖南省、深圳市等地亦有類似規定。

如果每日工作時間超過四小時且每周工作時間累計超過二十四小時, 則應當認定為全日制用工。需要注意的是在“平均每日工作時間”之前以“一般”修飾, 這實際上是允許雙方在沒有其他禁止性規定 (主要是地方性規范文件) 的情況下協商每日工作時間, 只要每周工作時間累計不超過二十四小時。也就是說,安排非全日制員工每周工作三天, 每天工作八小時并不違法。同理, 如果表面上與員工簽訂非全日制勞動合同, 但通過“加班”延長工作時間, 導致每周工作時間累計超過二十四小時的, 則應當認定為全日制用工。

對于非全日制用工, 另一個效力性規定則是《勞動合同法實施條例》第三十條所規定的“勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者”。 《勞動合同法》第五十八條第二款規定, 勞動派遣單位必須與被派遣勞動者簽訂兩年以上的固定期限勞動合同, 即全日制形式。可見, 勞動派遣單位與勞動者簽訂非全日制勞動合同的, 該行為無效, 視為訂立固定期限的勞動合同。

其他強行性規定如“禁止約定試用期” “非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規定的最低小時工資標準” “結算周期最長不得超過十五日”等均屬于取締性規定。如果非全日制用工違法約定試用期的, 用人單位應當按照《勞動合同法》第八十三條承擔法律責任。違反最低小時工資標準或結算周期最長不得超過十五日, 用人單位應當按照《勞動合同法》第八十五條承擔法律責任。如果不存在違反效力性規定的情形, 只是違反了上述取締性規定, 則不應否認非全日制用工性質本身。

3. 明確分配舉證責任

《勞動爭議調解仲裁法》第六條規定, 發生勞動爭議, 當事人對自己提出的主張, 有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的, 用人單位應當提供; 用人單位不提供的, 應當承擔不利后果。 《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定, 因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議, 用人單位負舉證責任。 《工資支付暫行規定》第六條第三款規定, 用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數額、時間、領取者的姓名以及簽字, 并保存兩年以上備查。可見, 對于非全日制用工, 應當由用人單位承擔舉證責任, 證明用工時間不超過法定限額。但是, 當用人單位提供證據后, 如果勞動者要反駁, 需要提供反證。

在本案中, 法院認定雙方不屬于非全日制勞動關系正是基于: 其一, 某屠宰場與李某存在勞動關系。其二, 某屠宰場與李某約定的工作時間為3個半小時左右, 每周實際工作時間可能少于24小時, 也可能超過24小時。某屠宰場以非全日制用工為由解除勞動合同, 應當對其不超過24小時的主張承擔舉證責任。但某屠宰場并無證據證明, 應承擔舉證不力的后果。其三, 李某與某屠宰場之間的勞動關系一直按照全日制用工形式履行, 如約定試用期, 計酬周期為月薪制。雖然這不能直接證明雙方勞動關系即全日制勞動關系, 但能夠削弱某屠宰場抗辯的力度。其四, 考慮每日凌晨三點鐘準時到崗上班, 早晨六點三十分左右結束是生豬屠宰行業的苛刻要求, 應當對勞動者予以特別保護。