第一章
商法上的善意取得

一、商事交易安全與善意取得制度之關聯性

羅馬法否認善意取得，所有權人始終有權追回其物，這在動產流通不繁榮、商品交易不發達的羅馬法時代，自有其現實基礎。因為“羅馬法贊同體現所有權不可侵犯原則的以下規則：一個人不能轉讓自己不享有的權利。現代民法法系則迥然不同，它更多地是打算為滿足確定性的要求而犧牲所有權不可侵犯原則”^[1]。德國學者茨威格特曾敏銳地指出，應區分交易類型的方法以限縮動產善意取得制度的適用范圍。他認為，為適應交易安全與便捷的商業要求，可以確認對于商事交易得以適用動產善意取得制度，而民事交易對交易安全與便捷的需要并不像商事交易那么強烈，就不應適用善意取得制度，可改由其他的法律構成來保護善意的第三人。^[2]雖然《德國民法典》和《德國商法典》并沒有完全體現茨威格特的上述見解，但這兩部法典共同構筑的善意取得制度無疑貫徹了區分民事交易與商事交易的邏輯原理，此原理的要點有二：

第一，民事交易與商事交易的差異，決定了二者交易安全內容的不同。從功能來看，民事交易是為了滿足個人和家庭的基本生活需求；而商事交易旨在建立一種合理利用有限資源的市場運行機制和社會經濟秩序。^[3]但是，無論民事交易還是商事交易之安全，一般都包括“靜的安全”和“動的安全”兩個方面。其中，靜的安全側重于維護權利人，實行交易依照權利關系之實像的原則，承認個人財產應受重視、不得隨便被侵奪，優先保護所有權；動的安全則傾向于保護交易本身，當出現交易上的權利或意思之虛像時，乃以虛像代替實像，犧牲真正權利人之利益，以保護善意無過失者的利益。^[4]靜的安全保護既有利益，又稱“享有的安全”或“所有的安全”；動的安全則著眼于新利益之取得，避免獲取新利益的交易動輒被歸于無效。因民事領域首推所有權神圣，而商事領域力求交易便捷有效，所以民事交易安全主要指靜的安全，商事交易安全主要指動的安全。但是，也有個別學者對交易安全作狹義理解，將交易安全直接等同于動的安全。^[5]

第二，交易安全內容的不同，又決定了善意取得制度在民法和商法上的不同地位。“善意取得關系中，原權利人及第三人的個人利益，分別代表著財產靜的安全利益及財產動的安全利益，善意取得制度是在這兩者之間權衡”^[6]，其最終結果是趨向于動的安全。民法以保護靜的安全為一般原則，以保護動的安全為例外，故民法上的善意取得制度被定位為所有權取得的“特別規定”；而商法則以保護動的安全為一般原則，商事交易之動的安全乃商法善意取得制度的法理基礎和價值追求，商法善意取得制度遂為一般商行為的“基本規定”。

目前，我國有少數學者概略地贊賞英美法系以區分民事交易與商事交易的方式確立善意取得制度。^[7]但是，我們不應止于臨淵羨魚的空想，更需要有退而結網的論證行動。下文擬將善意取得的比較研究引向規范實證的微觀層面，并力圖探討如下問題：商法善意取得制度如何體現對商事交易安全的保護，它與大陸法系傳統的“民商合一”或“民商分立”模式是否契合？商法善意取得制度是否具有共同性和獨立性，它與民法善意取得制度的區別及聯系何在？從商法的視角出發，如何客觀評價我國的善意取得制度？

[1] 〔英〕巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風譯，法律出版社2000年版，第135—136頁。

[2] 參見王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第253頁。

[3] 參見顧功耘主編：《商法教程》(第二版)，上海人民出版社、北京大學出版社2006年版，第11—12頁。

[4] 參見劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社2002年版，第282頁。

[5] 參見江帆、孫鵬主編：《交易安全與中國民商法》，中國政法大學出版社1997年版，第5—8頁；王澤鑒：《民法物權》(第二版)，北京大學出版社2010年版，第453、457頁。

[6] 葉金強：《公信力的法律構造》，北京大學出版社2004年版，第91頁。

[7] 參見王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第252—253頁；肖厚國：《物權變動研究》，法律出版社2002年版，第341、371—375頁；孫鵬：《物權公示論——以物權變動為中心》，法律出版社2004年版，第358頁；朱廣新：《不動產適用善意取得制度的限度》，載《法學研究》2009年第4期。