導言

我國《民法總則》一經頒行，民法典的“龍頭”已然到位，體系化的民法典指日可待。相比之下，贊成制定商法典的學者屈指可數，商法典在當代中國似乎是一個遙不可及的夢想。絕大多數商法學者的學術興趣主要在于公司法、證券法、破產法、保險法等商事單行法，對于商法學的體系化問題則關注較少，遑論商法學研究方法的自覺轉型。

本書的撰寫目的，不在于對具體觀點的糾偏、調適或者微末的創新，而在于實現商法學研究方法論和認識論方面的初步轉型。架構本書的關鍵詞是：實質商法、規范研究、解釋論與立法論。于此，先對這四個關鍵詞的相關機理作簡要的說明。

首先是實質商法與形式商法。形式商法是指商法典或商事單行法中的商法規范。因我國欠缺商法典，傳統商法的研究對象主要是商事單行法，如公司法、證券法、保險法等。實質商法是除商法典和商事單行法之外，從民法、行政法規范體系甚至地方立法、判例法之中梳理出來的實質意義上的商法規范。我國“民商合一”的立法模式，導致“商法化過度”和“商法化不足”現象并存。基于實質商法的視角研究，首先需要識別民事立法之中純粹的民法規范與實質的商法規范，譬如善意取得制度、留置權制度、擔保制度以及顯失公平規則。然而，即使是商事單行法中的商法規范，也不能徹底切割其與民法規范的關系，如公司對外擔保與民事擔保的異同，票據質押與通常的民事質押的異同，票據交付與通常的動產交付的異同等。同時，民法規范與商法規范又有著本質的不同，前者主要追求公平價值，后者更側重效率價值。而在立法形式上，民法規范與商法規范能合一則應盡量合一，否則勢必分立。例如，若我國民法典總則編不設置商事代理的一般規范和轉介規范，退一步而言，應將其置于民法典合同編，否則將來只能將其納入商法通則。

其次是規范研究與實證研究、經濟學分析。民法的規范研究傳統較為深厚。相比而言，商法更側重實證研究，對現象的描述多于對本質和概念的提煉，尤以對策研究為甚。與此同時，商法學研究中，統計和經濟學分析方法之運用也方興未艾。但是，我們對于每個商法規范條文的“構成要件—法律效果”之分析嚴重不足，請求權基礎理論在司法實踐中也未能被有效貫徹。而關涉民商法規范群的統合規制，借以實現民商法體系融會貫通的典型代表，無疑是近年出現的公司對外擔保這一熱點問題，涉及擔保法、物權法、合同法、公司法、票據法等諸多領域。顯然，我們對于相關法條本身的研究這一基本功尚待加強，需要借鑒民法的方法來研究商法的問題。

最后是解釋論與立法論。當我們戲謔現在的碩、博士論文動輒就要立法，喜歡自認是立法者之時，我們發表的學術論文何嘗不是如此：立法建議一大堆，卻忽視了既有法律資源的可取之處，也未能真切地關心社會現實的發展趨勢。例如，傳統的民法理論主要基于物權法定原則來認識、限定土地承包經營權，并緊緊抓住“生存保障”這一精神主軸不放，而對《農村土地承包法》以及全國各地如火如荼的試點工作之認識和理解尚未到位。事實上，從民商區分的角度看，在農地所有權公有、承包權民有的基礎上，放開農地經營權的流轉并無法理障礙，因為前者體現為民事法律事實和民事法律行為，而后者主要體現為單方商行為或雙方商行為。總之，能運用解釋論處理的問題，無須大破大立，上升到立法論層面。在思考邏輯上，應解釋論先行，立法論隨后。法條之間的體系性解釋，是解釋論的重中之重。當然，解釋論有狹義和廣義之分。狹義的解釋論有一定的僵硬性和保守性，頗易受概念法學或法條主義者質疑；而廣義的解釋論與法教義學可作同義理解，具有一定的靈活性和適應性。

正是基于上述認識，本書對我國諸多重要的實質商法規范進行了解釋論與立法論研究，并嘗試作商法學研究方法論與認識論的轉型，尤其是通過體系解釋展現了商法規范與民法規范之間錯綜復雜的關系。其中，第一章至第四章主要研究商事物權的相關主題，如商法上的善意取得、商事留置權、商事擔保、土地經營權抵押等問題；第五章至第八章主要研究商事債權的相關主題，如顯失公平、商鋪租賃、融資租賃、商事代理等問題；第九章至第十一章主要研究《公司法》和《票據法》中的商法規范，如公司越權對外擔保、票據不完全質押背書、票據支付密碼與單純交付等問題。本書各章的核心觀點如下：

第一章研究商法上的善意取得。德、日、英、美等國商法上的善意取得制度雖各具特色，但基于全面保護商事交易活動安全之共同目的，在構成要件方面呈現出如下共性特征：主體一方為商人；客體可以是貨幣、有價證券及盜贓遺失物等占有脫離物；主觀上主要是對處分權推定的善意；客觀上除占有外觀，須有商行為，交易時空為公開市場，交易方式必定是有償的。我國宜從商法的角度，梳理和完善《物權法》《合同法》《票據法》《海商法》及《信托法》之相關規則，保證法律的形式合理性與實質合理性之契合，并充分尊重商法善意取得制度的相對獨立性。

第二章研究商事留置權。從立法技術方面觀察，我們難以為“民商合一”立法形式下的商事留置權歡呼鼓舞，它被籠罩、掩蓋在民事留置權的巨大光輝之下，以致其自身的獨特價值難以彰顯，規范體系也極不周全。我國商事留置權的主體、客體和內容都有賴于輾轉復雜的解釋論，才能予以理解和適用。

第三章研究商事擔保。關于商事擔保，形式意義上的《擔保法》已是面目全非，去法典化的命運成了不可逆轉的趨勢。在民法典編纂的背景下，為真正實現“民商合一”，迫切需要擔保立法積極尋求契約自由與物權法定之間的平衡，將商事擔保制度的理念、規則和概念有機統合于民法典之中。

第四章研究土地經營權抵押。農村土地承包經營權抵押的實質是土地經營權抵押，對此我國立法存在抵押自由受到發包方與集體成員的干擾、抵押客體界限模糊、抵押變動規則不明晰等諸多不足，不利于農民有效融資。因此，在宏觀價值理念上，尤須轉變“法律父愛主義”思維，確立農戶成員的物權主體地位，廢棄土地經營權抵押中的發包方同意權和本集體成員優先權。在微觀規則設計中，農戶成員作為土地經營權的抵押人，不得附加穩定的非農職業和收入來源之限制；如果土地經營權抵押是金融商事行為，則抵押權人應為金融機構；對抵押土地的性質、取得方式及其面積大小，均不應設限；抵押登記宜采生效主義，抵押權可以折價方式實現，而拍賣、變賣的實現程序為非訴裁判模式。

第五章研究顯失公平制度。關于顯失公平的構成要件，采取“二重要件說”更有利于維護交易安全，符合比較法的發展趨勢和我國立法及司法的本意。依體系解釋可知，顯失公平制度由三個層級的法條構成。在邏輯上，“顯失公平的合同類型僅為雙務合同”“顯失公平制度的救濟對象僅為消費者”這兩個流行命題難以成立。為防止濫用，顯失公平制度應主要用于規制一般民事主體之間的合同(體現為雙方民事行為)、經營者與消費者之間的合同(體現為單方商行為)，一般不適用于商事主體之間的合同(體現為雙方商行為)。但是，若兩個商人在交易經驗、談判能力和法律常識等方面過分懸殊，應根據具體情況“少用、慎用”顯失公平制度。

第六章研究商鋪租賃。比較住房租賃與商鋪租賃在政治、社會及經濟領域所具有的不同功能和地位可以發現，住房租賃與商鋪租賃的“民商合一”立法捉襟見肘，二者合久必分。從私人自治的視角出發，商鋪承租人享有營業權、轉讓權與約定續租權；從國家管制的視角出發，商鋪承租人享有法定續租權并負有競業禁止義務和連續經營義務，而商鋪出租人負有減輕損失義務。我國民法典應貫徹區分住房租賃與商鋪租賃的基本邏輯，對商鋪租賃采取實質意義上的商法規范之立法技術，確認相關的商鋪租賃特殊規則。

第七章研究融資租賃。為進一步規范融資租賃企業經營行為、防范交易風險、促進融資租賃業健康發展，對融資租賃法律制度的內部體系與外部體系之構建應具有一致性(無矛盾性)和可驗證性。我國融資租賃立法宜兼顧組織法與行為法、協調國內法與國際法、突出私法屬性、充分設置任意法、采取基本法的立法模式，并且應依“一合同論”定義融資租賃，拓展融資租賃的主體自由限度和客體適用范圍。與此同時，應改出租人的選擇性救濟權為兩步驟的次序性救濟權，改承租人對出賣人的約定索賠權為法定索賠權，并廢棄出租人的自物抵押權和承租人的顯失公平救濟權。

第八章研究商事代理。在我國民法典的編纂中，商事代理應采“民商分立”抑或“民商合一”的立法模式，是不容回避的重大疑難問題。在比較法上，大陸法系的商事代理立法雖有“民商分立”與“民商合一”之別，但其核心內容通常都包括代理商的商事代理和法定代表人、經理及其他商業使用人的職務代理兩大組成部分。在形式上，我國現行商事代理制度的規范體系由民事基本法、商事特別法、行政型特別法三個層級構成；而在實質上，其規范內容繁雜多變且不乏抵牾之處，兼具形式合理性和實質合理性的商事代理規范嚴重缺失。在我國未來的商法通則中全面確立商事代理制度，只是一種理想的立法狀態。更為現實的立法選擇是，基于當前“民商合一”的價值趨向及體系化的立法技術要求，在民法典總則編之代理制度中設置商事代理的一般規范和轉介規范；在民法典總則編之主體制度中規定法定代表人的職務代理；在民法典合同編中規定經理及其他商業使用人合同、代理商合同，借此構造體系融洽、功能健全的商事代理制度。

第九章研究公司越權對外擔保。針對公司越權對外擔保的效力問題，長期以來，我國陷入立法不明、裁判沖突及學說爭議的困境。破解此問題的關鍵在于，正確區隔公司內部擔保決議的效力和外部擔保合同的效力兩個層面，采取“內外有別”的策略，分別確定其效力。同時，需要在《公司法》《合同法》《擔保法》《物權法》及《票據法》等法律之間進行協同操作。解釋論的結果表明，公司違反《公司法》第16、104、121、148條中的強制性規則越權對外擔保的，內部擔保決議的效力與外部擔保合同的效力并不一致，前者的效力為無效或可撤銷；后者則依據具體情形認定無效、效力待定或有效，其中被擔保人主觀上的善意或惡意具有決定性的作用。

第十章研究票據不完全質押背書。自1995年《票據法》頒布以來，票據不完全質押背書的效力問題一直困擾著我國立法者、司法者及理論界?！镀睋ā返?5條第2款、《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》(以下簡稱《票據糾紛規定》)第55條、《擔保法》第76條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法解釋》)第98條以及《物權法》第224條關于票據質押背書之規定，宛如一座“法律迷宮”，使我們無法有效應對不完全質押背書的效力問題。在解釋思路上，目前盛行的無效說、有效說、無對抗力說均有重大缺陷；而經補正后的效力未定說則完美地吸收了上述諸說的優點，并克服了相關缺點及疑點，理應成為解決不完全質押背書效力問題的最佳選擇。即在堅持《票據法》第35條第2款的基礎上，將《物權法》第224條規定的“質權自權利憑證交付質權人時設立”限縮解釋為“票據質權自票據完全背書并將票據交付質權人時設立”，并承認不完全質押背書是效力未定之行為。

第十一章研究支付密碼、單純交付與票據的流通性。我國《票據法》本身沒有明文規定支付密碼、單純交付與票據的流通性，故對此三者須基于法教義學原理正確理解和適用現行法。以“2013年度上海金融商事案例7”為代表的相關法院判決對于支付密碼、單純交付與票據的流通性之認識并不妥當。在我國現行法體系中，支付密碼的經濟及法律功能不容否認，它是絕對必須記載的特別法定事項，支付密碼欠缺或錯誤會造成票據效力的瑕疵；單純交付不具有合法性，單純交付支付密碼欠缺或錯誤的支票不能設定或轉移票據權利，單純交付票據與民法上的動產交付具有本質的區別；較之于持票人利益及票據的流通性，出票人利益及票據的安全性應居于優先地位。