導(dǎo)論

凡是值得思考的事情，沒有不是被人思考過的；我們所做的只是試圖重新加以思考而已。^[1]

——歌德

一、研究之緣起

人生活在社會(huì)中，必須要與其他人打交道；在人們打交道的過程中，摩擦也就不可避免地產(chǎn)生了；這些摩擦中，有的摩擦是人們必須容忍的，有的摩擦則超出了人們的容忍限度成為侵權(quán)行為；在侵權(quán)行為中，不僅有一個(gè)人實(shí)施侵權(quán)行為的情形，還有數(shù)個(gè)人實(shí)施侵權(quán)行為的情形。對(duì)于前者，由于侵權(quán)行為人就是一個(gè)人，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)比較簡(jiǎn)單；對(duì)于后者，由于侵權(quán)行為人是數(shù)個(gè)人，該數(shù)人如何對(duì)侵權(quán)行為所導(dǎo)致的損害后果承擔(dān)責(zé)任則比較復(fù)雜。復(fù)雜的原因在于數(shù)個(gè)侵權(quán)行為不同的樣態(tài)、數(shù)個(gè)行為人不同的主觀心態(tài)、每個(gè)侵權(quán)行為所起到的不同作用等諸多因素。

早期的法律僅僅以前者為規(guī)制對(duì)象，人們逐漸發(fā)現(xiàn)，盡管二者在本質(zhì)上并無區(qū)別，但用前者的法律規(guī)范來規(guī)制后者會(huì)造成很多不公平的結(jié)果，于是規(guī)范后者的法律日益出現(xiàn)。當(dāng)今世界大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)都通過立法或司法確立了數(shù)人侵權(quán)制度，規(guī)定由造成損害的數(shù)個(gè)侵權(quán)行為人對(duì)受害人的損害后果承擔(dān)不同形態(tài)的侵權(quán)責(zé)任。在我國(guó)，關(guān)于數(shù)人侵權(quán)的理論研究，如果從上世紀(jì)80年代初在《法學(xué)季刊》上的兩篇爭(zhēng)鳴文章^[2]開始計(jì)算的話，至今已有三十年的歷史。在這三十年間，我國(guó)先后出臺(tái)了《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《民通意見》）、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《人身損害賠償司法解釋》）和《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡(jiǎn)稱《侵權(quán)責(zé)任法》）四個(gè)涉及數(shù)人侵權(quán)的重要法律規(guī)范；在這三十年間，我國(guó)民法學(xué)者作出了很多的努力，關(guān)于數(shù)人侵權(quán)責(zé)任的理論研究也層層推進(jìn)，取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步。比如原因力理論。雖然原因力在數(shù)人侵權(quán)中是非常小的一個(gè)問題，但是學(xué)界對(duì)此展開了比較深入的研究，不僅有數(shù)篇高質(zhì)量的論文^[3]，而且還有一篇博士學(xué)位論文^[4]；并且，還對(duì)一些具體侵權(quán)領(lǐng)域的原因力進(jìn)行了細(xì)致的研究。^[5]

但是，部門法之外的研究卻發(fā)出了另一個(gè)聲音。2008年華東政法大學(xué)法制史專業(yè)的孫維飛博士在其博士學(xué)位論文中從學(xué)說史的角度考察了我國(guó)近三十年有關(guān)共同侵權(quán)行為的學(xué)說、司法及立法。該研究發(fā)現(xiàn)一個(gè)現(xiàn)象：我國(guó)理論界在共同侵權(quán)行為的研究上十分薄弱，學(xué)說受價(jià)值判斷牽引的成分較多，受體系考量約束的成分較少；由于缺乏體系考量，學(xué)界的共識(shí)就難以達(dá)成；因?yàn)闆]有共識(shí)，分歧之真正所在就被忽略；而體系考量的缺乏使得學(xué)說論理的力量減弱，其結(jié)果不僅導(dǎo)致學(xué)說之間無謂的爭(zhēng)執(zhí)較多，而且致使學(xué)說對(duì)于立法的指導(dǎo)作用無法發(fā)揮。最后，他從共同侵權(quán)行為出發(fā)得出一個(gè)結(jié)論：（中國(guó)）當(dāng)代侵權(quán)行為法學(xué)處于初創(chuàng)階段。^[6]

這個(gè)研究結(jié)果可能會(huì)令民法學(xué)界不太舒服，但是不能不承認(rèn)，其分析非常客觀。我國(guó)關(guān)于共同侵權(quán)責(zé)任的理論研究確實(shí)存在“重價(jià)值判決、輕體系考量”的弊端，很多研究動(dòng)輒以“保護(hù)受害人”作為武器橫沖直撞，不（或少）講邏輯，不（或少）考慮整個(gè)侵權(quán)法邏輯體系，由此導(dǎo)致共同侵權(quán)責(zé)任的研究不能深入。

此外，《人身損害賠償司法解釋》和《侵權(quán)責(zé)任法》都不僅規(guī)定了共同加害行為、共同危險(xiǎn)行為，還規(guī)定了無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)；從某種意義上說，我國(guó)數(shù)人侵權(quán)責(zé)任體系的架子已經(jīng)初步搭建。但遺憾的是，其規(guī)定過于簡(jiǎn)陋，有些內(nèi)容不科學(xué)，有些內(nèi)容還沒有規(guī)定。與此同時(shí)，理論界的研究并沒有跟上，已有的研究大多還圍繞著共同侵權(quán)，雖然也有溢出共同侵權(quán)的范圍涉及無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，但還都是在研究共同侵權(quán)責(zé)任時(shí)附帶研究，并且數(shù)量不多^[7]，零零散散、不成體系。

筆者從幾年前撰寫《高樓墜物致害責(zé)任研究》^[8]一文開始，就對(duì)數(shù)人侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生了濃厚的興趣。基于上述兩個(gè)原因，筆者決定以數(shù)人侵權(quán)責(zé)任為題進(jìn)行研究。一方面，改變我國(guó)數(shù)人侵權(quán)責(zé)任理論研究“忽視體系考量”的局面，另一方面，加強(qiáng)我國(guó)無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)的理論研究。因此，筆者試圖通過本書的研究，構(gòu)建出一個(gè)科學(xué)的數(shù)人侵權(quán)責(zé)任體系，為推進(jìn)我國(guó)數(shù)人侵權(quán)責(zé)任理論研究、完善相關(guān)法律規(guī)定貢獻(xiàn)出微薄的力量。

二、研究之方法

方法論的使用是一個(gè)成功研究不可或缺的要素。正因?yàn)槿绱耍蟛糠种鞯淖髡叨紩?huì)對(duì)他所采用的研究方法做一個(gè)或詳或略的交代。筆者也不例外。本書使用的主要研究方法是比較法、案例剖析法、類型化方法。

本書將比較大陸法系和英美法系主要國(guó)家和地區(qū)有關(guān)數(shù)人侵權(quán)責(zé)任的理論成果、法律規(guī)范，力求在比較中尋找我國(guó)有關(guān)數(shù)人侵權(quán)責(zé)任理論研究和法律規(guī)范完善中可能需要的理論及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

判例剖析法是英美侵權(quán)法的一個(gè)基本方法，本書也將采用這種研究方法。筆者在寫作過程中，整理了國(guó)內(nèi)外幾十個(gè)關(guān)于數(shù)人侵權(quán)責(zé)任的案例。在相關(guān)部分，筆者用案例來進(jìn)行分析，將抽象的理論與具體的案例相結(jié)合，盡量使本書的論證更有說服力。

類型化的方法是通過選取一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)研究對(duì)象進(jìn)行類型劃分，從而進(jìn)行相關(guān)的研究。類型化方法能夠使抽象者接近于具體，使具體者接近于抽象。黃茂榮教授曾這樣比喻：“其意義有如從山之兩腰向中央發(fā)掘山洞以正會(huì)于山中，比單從山之一腰向另一腰挖去較容易貫穿。”^[9]本書也采用了這種研究方法。本書將數(shù)人侵權(quán)行為分為共同加害行為和分別加害行為進(jìn)而研究其侵權(quán)責(zé)任，就是一個(gè)體現(xiàn)。在分別加害行為中，本書用因果關(guān)系作為分類標(biāo)準(zhǔn)，將分別加害行為的侵權(quán)責(zé)任分為三類進(jìn)行研究。

三、研究之思路

研究侵權(quán)責(zé)任，其實(shí)就是研究侵權(quán)行為的責(zé)任；因此，在數(shù)人侵權(quán)領(lǐng)域，研究數(shù)人侵權(quán)責(zé)任主要是通過對(duì)不同類型的數(shù)人侵權(quán)行為的研究來實(shí)現(xiàn)。本書將數(shù)人侵權(quán)行為分為共同加害行為和分別加害行為兩大類，因此，本書就是研究共同加害行為與分別加害行為的侵權(quán)責(zé)任。

第一章是本書的總論部分。在第一章，本書首先界定了數(shù)人侵權(quán)行為和數(shù)人侵權(quán)責(zé)任，指出數(shù)人侵權(quán)行為與單人侵權(quán)行為的不同。其次考察了外國(guó)法律關(guān)于數(shù)人侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，也梳理了我國(guó)法律有關(guān)數(shù)人侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。最后確定了研究數(shù)人侵權(quán)責(zé)任的基本觀念和原則。

第二章和第三章是對(duì)共同加害行為侵權(quán)責(zé)任的研究。其中，第二章研究一般共同加害行為的侵權(quán)責(zé)任，第三章研究特殊共同加害行為的侵權(quán)責(zé)任。

在第二章，本書首先界定了共同加害行為，詳細(xì)闡述了本書為什么在主觀說、客觀說、折中說、兼指說中選擇了兼指說。其次研究了共同加害行為的責(zé)任構(gòu)成要件，主要研究了意思聯(lián)絡(luò)。最后討論了共同加害行為中連帶責(zé)任的承擔(dān)，指出連帶責(zé)任的承擔(dān)不能僅僅考慮受害人利益，還應(yīng)考慮侵權(quán)行為人的利益和社會(huì)利益，實(shí)現(xiàn)從絕對(duì)主義向相對(duì)主義的轉(zhuǎn)變。

在第三章，本書首先明確了特殊共同加害行為的指向，即教唆、幫助行為；然后根據(jù)教唆、幫助行為的特殊性給教唆、幫助行為進(jìn)行定位。其次分析了教唆、幫助行為中的意思聯(lián)絡(luò)，指出其與一般共同加害行為中意思聯(lián)絡(luò)的區(qū)別。最后討論了教唆、幫助行為的侵權(quán)責(zé)任。

第四章、第五章、第六章和第七章是對(duì)分別加害行為侵權(quán)責(zé)任的研究。其中，第四章研究分別加害行為侵權(quán)責(zé)任的一般原理，第五章研究分別加害行為中的連帶責(zé)任，第六章研究分別加害行為中的按份責(zé)任，第七章研究分別加害行為中的補(bǔ)充責(zé)任。

在第四章，本書首先通過對(duì)分別加害行為的含義、特征和范圍的描述，對(duì)分別加害行為進(jìn)行一個(gè)準(zhǔn)確的界定。其次分析了研究分別加害行為侵權(quán)責(zé)任的各種方法，找到因果關(guān)系這個(gè)武器，然后用因果關(guān)系指出了分別加害行為的三種數(shù)人侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。最后還辨析了幾個(gè)有關(guān)分別加害行為侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的錯(cuò)誤觀點(diǎn)。

在第五章，本書首先指出連帶責(zé)任在分別加害行為中的三種適用情形，并且對(duì)三者進(jìn)行了詳細(xì)的論述。其次對(duì)分別加害行為中的連帶責(zé)任的正當(dāng)性進(jìn)行考察，指出一體因果關(guān)系是分別加害行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的法律原因；并且指出這種連帶責(zé)任是技術(shù)意義上的連帶責(zé)任，與共同加害行為中的邏輯意義上的連帶責(zé)任不同。最后論述了技術(shù)意義上的連帶責(zé)任的承擔(dān)，指出其在成立上存在“門檻”。

在第六章，本書首先討論了按份責(zé)任在分別加害行為中的存在空間，即間接結(jié)合行為，并且詳細(xì)介紹了間接結(jié)合行為。其次指出間接結(jié)合行為的責(zé)任形態(tài)應(yīng)當(dāng)是按份責(zé)任，并且給出了并列因果關(guān)系這個(gè)原因；同時(shí)，還就“無責(zé)”觀點(diǎn)與曹險(xiǎn)峰博士進(jìn)行了商榷。最后分析了一般情況和特殊情況兩種情況下按份責(zé)任的承擔(dān)。

在第七章，本書首先明確了大補(bǔ)充責(zé)任的指向，即大安全保障義務(wù)違反行為。其次討論了分別加害行為人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的原因，既分析了抽象的原因，也分析了具體的原因。最后研究了大補(bǔ)充責(zé)任的承擔(dān)，指出第三人承擔(dān)直接責(zé)任，安全保障義務(wù)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任：賠償順位是第二順位、賠償范圍為部分損害，對(duì)第三人享有追償權(quán)。

[1] 〔德〕歌德：《歌德的格言與感想錄》，程代熙、張惠民譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1982年版，第3頁。

[2] 參見鄧大榜：《共同侵權(quán)行為的民事責(zé)任初探》，載《法學(xué)季刊》1982年第3期；伍再陽：《意思聯(lián)絡(luò)是共同侵權(quán)行為的必備要件》，載《法學(xué)季刊》1984年第2期。

[3] 典型者如張新寶、明俊：《侵權(quán)法上的原因力理論研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2005年第2期；楊立新、梁清：《原因力的因果關(guān)系理論基礎(chǔ)及其具體應(yīng)用》，載《法學(xué)家》2006年第6期；范春瑩、周植赟：《侵權(quán)法“原因力”探析》，載《華北電力大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2007年第2期。

[4] 參見梁清：《原因力研究》，中國(guó)人民大學(xué)博士學(xué)位論文，2007年。

[5] 典型者如楊立新：《論醫(yī)療過失賠償責(zé)任的原因力規(guī)則》，載《法商研究》2008年第6期；程景華：《辨析電力侵權(quán)的原因力》，載《中國(guó)電力企業(yè)管理》2005年第11期。

[6] 參見孫維飛：《當(dāng)代侵權(quán)行為法學(xué)之發(fā)展——以法教義學(xué)理論為視角的觀察》，華東政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2008年，第80—97頁。

[7] 關(guān)于共同侵權(quán)，我國(guó)已經(jīng)有了兩篇博士論文（它們分別是張鐵薇：《共同侵權(quán)制度研究》，中國(guó)人民大學(xué)博士學(xué)位論文，2007年；王永霞：《共同侵權(quán)行為論》，北京大學(xué)博士學(xué)位論文，2009年），但關(guān)于無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，一篇博士論文都沒有。

[8] 參見楊會(huì)、何莉蘋：《高樓墜物致害責(zé)任研究》，載李少平主編：《天津法官論叢》（第1卷），中國(guó)法制出版社2010年版，第197—209頁。

[9] 黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第472頁。