序

吃水果對身體極為有益，這是盡人皆知的生活常識。但我就不愛吃水果，尤其看見蘋果，總會不自覺地想要避開。因此，盡管我削水果的水平較高，也樂意為太太或者客人獻上一個絕對精致的果盤，但從不主動削一個水果供自己品嘗。對此，我很長時間里不能理解。后來才發現，作為一個理性的自然人，我與生活常識相悖而排斥水果的原因純系生理方面的：我自小胃酸過多，大部分水果吃了后胃都不大舒服，所以見了水果本能要躲。由此可以推定，人與人在智力特征和興趣傾向上的差異，完全有可能都是天生的。比如，我從事民商法的研究三十多年，研究的領域不算太窄，但一旦涉及公司、證券、知識產權等領域的某些問題，便本能地躲得遠遠的。其原因并不是我不喜歡研究具體制度，而是那些制度中有些東西似乎并不具有法律的意味，也就是說，我有關法的觀念顯然比較保守和純粹，所以，會下意識地排斥與之不相吻合的事物。又比如，在民法傳統的研究領域，我的研究對象幾乎都有所涉及。尤其是在民事立法的時期，無論是作為一種學術研究策略，還是出于一種社會責任，我通常會結合當前或者是未來的立法展開理論研究，合同法如此，物權法如此，民法典也如此。但十分奇怪的是，在侵權責任立法時期，我自覺不自覺地讓自己實行了邊緣化，除了幾篇有關侵權法體系的文章，我基本上打不起精神去研究侵權責任的某個具體問題，接到有關學術研討會的邀請函，也推三推四不去參加，盡管明知此種消極怠工于公于私均非有利，但就是抵御不了那種想要避開的本性指引，只是在懊惱很久以后，我才漸漸明白其中的原因：在談及大陸法系與英美法系的區別時，人們常常會確定地指出：兩大法系最大的區別在于大陸法是成文法，英美法則是判例法。但既有理論研究成果已經發現，兩大法系的本質區別其實并不在于法律的表現形式，有關數據表明，美國的某些州的成文法數量，遠遠超過某些大陸法國家，而且具有權威性。兩大法系的本質區別，在于立法權與司法權是否清晰劃分，在于法官的地位和司法的功能不同。誠然，這種觀點的科學性或者準確性是否絕對可靠是值得商榷的。但無論如何，大陸法是成文法的說法肯定不會錯。不過，非常奇怪的是，人們從來就承認，在大陸法系民法的各項制度中，唯有侵權法從來就不算是成文法。對于侵權責任問題，大陸法系典型民法典僅作出為數極少的幾條原則性規定。據此，侵權責任在大陸法系實際上是判例法，這種說法，大體上可以成立。而這正是我不喜歡研究侵權法的原因：鑒于我長期形成的研究方法和思維模式具有特別強烈的大陸法特點，這種保守而又頑固的特點，造成我對侵權法研究的本能的排斥，和胃酸過多的胃排斥營養很高的蘋果，完全是一回事。

由此可見，侵權法的研究是一件比較困難的事情。就不法行為的民事效果而言，對那些行為人意在引起預期的民事效果的不法行為（如違法合同等），民法所賦予當事人的最嚴重的懲罰后果只能是行為無效，即阻止該種預期效果的發生，合同法等制度并不對該種行為本身直接設置任何處罰，因此，對于該種行為，只要立法上以一般規則劃清了行為有效與無效的界限，司法上便不一定需要更為具體的指引。侵權行為則完全不同，盡管侵權行為不法性的判斷標準仍然是相對不復雜的，但侵權法的目標完全不在于評價某種行為是否值得保護，而在于將不法行為導致的損害在加害人和受害人之間進行恰當的分配，或者說，是以盡可能補償受害人損失為目的，確定在何種條件下、何種范圍內以及以何種方式對加害人進行制裁。由于侵權行為方式和種類紛繁復雜，且侵權方式的差異對于受害人損失的補償范圍并無實質意義，故傳統侵權法僅僅對侵權責任的一般構成要件及其例外（特殊侵權責任）作出了規定，而就行為的不法性、行為人的過錯、行為與損失的因果關系以及損失的具體范圍，則交由法官根據個案的情況予以定奪。這大概就是侵權法在大陸法上成為“判例法”的原因。但是，大陸法系的法官并不擅長運用司法裁量權或者“造法”，仍然渴求得到某些比一般條款更為具體的規則作為裁判依據，而基于各種侵權行為的差異性和復雜性，學者卻又難以采用慣常的研究方法對之予以精當的歸納和總結，以提煉出法官真正能用的及固定的具體規則（否則，侵權法就不必成為“判例法”了！）。于是，英美侵權法便當然地受到學者的青睞，以至于但凡涉及侵權責任的研究文章，幾乎沒有一個不是以英美國家的判例作為主要論據的。不過，英美國家的法官有他們獨特的思維方法，和咱們的不完全對路，所以，有關的研究結論是不是真的有用或者能用，實在是值得懷疑的。這種情形，真的有點像是用烹飪中餐的方法去制作西餐，或者倒過來，讓西餐大師去制作中餐，其難度一定是很高的。而研究（制作）顯然在本質上屬于“西餐”（判例法）的侵權法，如果讓我這樣一個只懂得如何烹飪“中餐”（大陸法）的廚師去完成，不僅難度很大，而且完全不是一件令人愜意的工作。

而在侵權法諸多復雜問題之中，數人侵權顯然具有又特別的難度，這種難度，其實早在十幾年前我就體味到了：那時，我是西南政法大學的法律系主任。一天晚上，發生了一樁校園慘案：一群外校學生與本校刑偵系幾個男生在宿舍樓黑暗的過道因故發生爭吵，進而相互推搡。極度混亂之中，有一個外校學生將一個本校學生從樓梯上扔下摔死。但后來那些外校學生一個也沒有被定罪，原因是公安機關無法確定究竟是哪個人將受害人扔下樓梯的。對此刑事裁判我是能夠理解的。但接下來的民事賠償訴訟似乎也同樣面臨如何確定產生死亡損害后果的行為人的問題。當然我很清楚，侵權法上早就存在“共同危險行為”的責任承擔規則：三人打獵，同時開槍，誤將行人當做獵物打死，但只有一顆子彈射中行人。由于無法鑒定該子彈由哪一支槍射出，故責令該三人對死亡后果共同承擔賠償責任。問題在于，本案中，根據證人證言和現場痕跡，確實只有一個外校學生實施了有可能導致學生死亡的加害行為，所以，并不具備共同危險行為的條件。很顯然，如果因此而判令參與爭吵的全部外校學生均不承擔賠償責任，則放跑了壞人，不利于受害人利益保護；相反，如果因此而判令參與爭吵的全部外校學生對死亡后果共同承擔賠償責任，則除加害人之外的其他人便受到冤枉。對此，因法無明文規定，法官不知所措，我也不知所措。因死亡學生不是法律系的，我沒有再予關注，法院最終怎樣判決此案，我也就不知道，但這個不解的疑問，卻從來沒有忘記過。很多年以后，又聽說重慶有路人被樓上扔下的煙灰缸砸成重傷，因為確定不了加害人，法院便判令全樓無法提供相反證據的業主共同承擔賠償責任，從而引起激烈討論。很顯然，此類事體怎么處理都令人難以接受，以至于我國《侵權責任法》對此不得不保持了絕對說不過去的沉默。

因此，當我指導的博士生楊會決定將數人侵權責任作為他的博士論文選題時，我表示了支持，但并沒有忘記指出這一選題有可能具有的挑戰性。楊會的論文寫得十分認真，當然，也十分艱苦，這種艱苦甚至于會表現為一種刻骨銘心的狼狽：論文選題提交審核之前，我和楊會在我的辦公室里發生了一場激烈的爭執，面對我的尖銳批評，他面紅耳赤予以拼死抵抗。而在幾天后的選題報告會上，雖我一聲未吭，但其他幾位老師不約而同地對他進行了與我的批評完全相同的猛烈批評，讓他在其他博士生面前顏面丟盡，以至于我在事后不得不對他鄭重申明：本老師與其他老師之間事前絕對不存在任何串通關系。事已至此，楊會不得不紅著臉表示心悅誠服，然后又去絞盡腦汁寫他的文章。

絞盡腦汁寫出的文章肯定是好文章，好文章變成的書也肯定是值得一讀的好書。據此，我很愿意把這本書推薦給大家。

是為序。

尹田

2014年2月28日于北京