第五節(jié)
對“不能勝任工作解除勞動合同”的認定和解除限制

一、爭議焦點

《勞動合同法》賦予用人單位在勞動者不能勝任工作的情況下可解除勞動合同的權(quán)利。實踐中，對于如何認定勞動者是否不能勝任工作崗位，用人單位以勞動者不能勝任工作解除勞動合同的前提條件是什么，以及不能勝任工作未經(jīng)培訓或調(diào)崗直接解除勞動合同是否屬于違法解除勞動合同等相關問題常引發(fā)爭議。

二、基本案情

勞動者朱某某于2007年6月22日進入A公司從事駕駛員工作，雙方每年簽訂為期一年的勞動合同，合同約定的工作崗位為駕駛員，朱某某月平均工資為2695元。2015年7月1日A公司以朱某某不能勝任工作為由向朱某某出具調(diào)崗通知，將其工作崗位變更為清潔工。朱某某申請了勞動仲裁要求恢復原工作崗位。2015年7月19日A公司以朱某某不服從工作調(diào)動為由解除勞動合同。朱某某遂變更仲裁請求，要求支付違法解除勞動合同賠償金。勞動人事仲裁委員會裁決A公司支付違法解除勞動合同賠償金45815元。

A公司對仲裁裁決結(jié)果不服，向上海市某區(qū)人民法院提起訴訟，要求判令公司不向朱某某支付解除勞動合同賠償金45815元。A公司訴稱，因朱某某不能勝任原工作，公司2015年7月1日變更朱某某工作崗位為清潔工，朱某某不服從工作調(diào)動，有曠工行為，公司據(jù)此解除雙方勞動合同且無須支付賠償金。朱某某稱，其自入職以來一直從事駕駛員工作，并無任何不能勝任工作的行為，公司在未與其協(xié)商的情況下突然變更其工作崗位為清潔工，自己仍是正常出勤，并沒有曠工。法院經(jīng)審理認定A公司系違法解除勞動合同，判決A公司支付朱某某違法解除勞動合同賠償金37060元。判決后，雙方均未提起上訴。

三、裁判觀點

法院認為，根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第6條和《勞動爭議司法解釋》第13條的規(guī)定，“在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任”。A公司與朱某某在履行勞動合同期間，A公司單方通知朱某某解除雙方的勞動合同，對于該行為是否合法有效，A公司應提供充分證據(jù)加以證明。根據(jù)A公司提供的崗位調(diào)動通知單、情況說明和《員工手冊》，能夠證明本案糾紛源于公司以朱某某不能勝任原崗位進行了調(diào)崗，調(diào)崗后朱某某未到崗位工作，公司認為其屬于曠工故予以辭退，但A公司提供的考勤記錄顯示朱某某在2015年7月1日至7月19日均正常出勤，A公司也未提供朱某某不能勝任原工作的證據(jù)，因此其解除勞動關系屬違法。至于賠償金的數(shù)額，朱某某同意按勞動合同約定的月工資2180元作為基數(shù)計算，并無不當，法院予以準許。據(jù)此，A公司應支付朱某某解除勞動合同賠償金37060元。

四、律師評析

《勞動合同法》第40條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：……（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的?！薄秳趧臃ā返?6條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人：……（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的?！?/p>

上述條文明確規(guī)定的是在勞動者不能勝任工作的情況下，用人單位可對勞動者進行相應的技能培訓，或者對勞動者的工作崗位進行相應的調(diào)整?？梢?，勞動者不能勝任工作不是用人單位解除勞動合同的前提。本案中，法院認為A公司不能證明朱某某不能勝任工作、拒絕調(diào)崗，進而曠工足以導致被辭退的行為，A公司作出解除與朱某某勞動合同的行為，顯然缺乏事實和法律依據(jù)，應屬于違法解除勞動合同行為。因此A公司要求不支付朱某某解除勞動合同賠償金的訴請，于法無據(jù)，法院不予支持。該案例涉及以下幾方面的問題：

（一）用人單位如何認定勞動者不能勝任工作

用人單位需要制定一套完整的考核制度，規(guī)定考核的時間、周期、考核標準及針對不同考核結(jié)果相應的處理。從完成工作數(shù)量、工作態(tài)度、工作表現(xiàn)、工作能力等方面綜合考量，并將考核結(jié)果以通知或公示的方式使勞動者知曉。這樣考核結(jié)果才能作為判斷勞動者能否勝任工作的依據(jù)。例如，對于生產(chǎn)操作工，用人單位可以對員工的生產(chǎn)量進行考核，如果在一定周期內(nèi)員工的產(chǎn)量不能達到同工種員工的平均產(chǎn)量，就可以認定員工不能勝任工作；對于駕駛員，用人單位則可以季度為時間周期，以發(fā)生交通事故的事故率為標準來衡量駕駛員能否勝任工作。

（二）用人單位以勞動者不能勝任工作解除勞動合同的前提條件

根據(jù)《勞動合同法》第40條的規(guī)定，用人單位需先對勞動者進行培訓或調(diào)崗。因此，用人單位有義務對勞動者進行職業(yè)培訓或是把勞動者調(diào)到能勝任的工作崗位上，只有在用人單位履行該兩項義務的其中之一后，勞動者仍不能勝任工作的，用人單位才可以解除勞動合同。雖然法律沒有對培訓的內(nèi)容或所調(diào)動崗位作詳細規(guī)定，但司法實踐中認為培訓或調(diào)崗都應具有合理性。

經(jīng)考核確定員工不能勝任工作，調(diào)崗后，員工選擇以無故不到崗的方式來對抗企業(yè)調(diào)崗決定的，司法實務中一般均被法院認為屬于“經(jīng)過調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作的情形”。同理，經(jīng)考核確定員工不能勝任工作，安排勞動者培訓，勞動者無故拒不參加培訓的，一般也可以認為屬于“經(jīng)過培訓仍不能勝任工作”。

（三）不能勝任工作調(diào)崗是否經(jīng)勞動者同意

《勞動合同法》第40條第2款規(guī)定了勞動者不能勝任工作的情況下可調(diào)整崗位，該條款并未規(guī)定調(diào)整崗位須經(jīng)勞動者同意。

另外，勞動部《關于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關問題的復函》（勞辦發(fā)〔1996〕100號）規(guī)定，按照《勞動法》第17條、第26條、第31條的規(guī)定精神，因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行而變更勞動合同時，須經(jīng)雙方當事人協(xié)商一致，若不能達成協(xié)議，則可按法定程序解除勞動合同；因勞動者不能勝任工作而變更、調(diào)整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權(quán)。對于因勞動者崗位變更引起的爭議應依據(jù)上述規(guī)定精神處理。

從上述規(guī)定可看出，不能勝任工作調(diào)崗無須經(jīng)勞動者同意。

（四）針對用人單位的單方調(diào)崗，勞動者有何救濟途徑

法律賦予用人單位在勞動者不能勝任工作的情況下，無須征得勞動者同意即可單方調(diào)崗。那勞動者如對調(diào)崗不服應如何應對呢？《上海高院民一庭調(diào)研與參考》（〔2014〕15號文件）傾向認為，雖《勞動合同法》規(guī)定用人單位與勞動者協(xié)商一致可以變更勞動合同，但也不可否認用人單位在因生產(chǎn)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營范圍進行調(diào)整或外部市場發(fā)生變化的情況下可行使經(jīng)營管理自主權(quán)，在合法、合理的前提下對勞動者崗位進行適當調(diào)整，對此勞動者應當予以配合，這也是勞動關系人身從屬性的具體體現(xiàn)。如果勞動者對調(diào)整工作崗位有異議，應當采用協(xié)商的方式解決，如勞動者既未到新的工作崗位報到，也未到原崗位出勤，按照用人單位規(guī)章制度規(guī)定確屬嚴重違紀的，用人單位可以與勞動者解除勞動合同。

勞動者正確的應對措施是，在去新崗位報到的同時申請勞動仲裁，由裁判機構(gòu)來認定調(diào)崗是否合理，而不能采取曠工等方式消極應對，不然會面臨解除勞動合同的不利后果。

（五）不能勝任工作解除勞動合同是否支付經(jīng)濟補償

《勞動合同法》第46條規(guī)定，用人單位依照本法第40條規(guī)定解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償。

用人單位在實際操作中的風險提示如下：

1. 不能勝任工作進行培訓或調(diào)崗中最大的風險在于證明勞動者不能勝任工作這個環(huán)節(jié)，用人單位應當保留相應的證據(jù)，以備發(fā)生勞動爭議時舉證。

2. 關于考核制度，根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度應經(jīng)民主程序通過，并讓勞動者知曉。建議用人單位要保留向勞動者公示的相關證據(jù)，否則司法實踐中裁判機構(gòu)可能不會采信，認定用人單位主張不能勝任工作缺乏依據(jù)，導致敗訴。

3. 關于考核流程，建議事先在制度中作出具體的規(guī)定，并向勞動者公示。用人單位對員工進行考核，盡量做到公正透明。對認定員工不勝任工作考核過程中的考核依據(jù)、考核材料、考核流程都應該有證據(jù)予以證明，確保認定該員工不能勝任工作事實清楚、依據(jù)充分。對于考核結(jié)果，盡量能夠取得員工簽名確認。需要注意的是，根據(jù)北京三中院發(fā)布的《勞動爭議案件審理的10個裁判觀點》（2016）中第6點，勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次的，不等同于“不能勝任工作”，用人單位通過“末位淘汰”形式來認定勞動者不能勝任工作從而解除勞動合同的，屬于違法解除勞動合同。

4. 雖然法律賦予用人單位在勞動者不能勝任工作的情況下可以調(diào)崗的權(quán)利，但調(diào)整崗位應有“不能勝任工作”這一前提，且調(diào)整崗位需具有合理性（本案中從駕駛員調(diào)整為清潔工就缺乏合理性），否則會存在法律風險。上海市勞動和社會保障局、上海市高級人民法院《關于勞動爭議處理若干問題的會議紀要》（2006）第6條規(guī)定，用人單位在勞動者不能勝任工作情形下調(diào)整勞動者工作內(nèi)容和工資報酬，用人單位應當對調(diào)整勞動者工作內(nèi)容的合理依據(jù)承擔舉證責任。

5. 用人單位在勞動者不能勝任工作情況下，未經(jīng)培訓或者調(diào)整工作崗位直接解除勞動合同的，司法實踐中認定屬于違法解除勞動合同，用人單位須承擔支付賠償金的不利后果。