第二節
地方國有資本的功能定位

2007年，一篇題為《央企為什么這么“紅”》的評論文章讓李榮融徹夜難眠：“我想不明白，為什么國企搞不好的時候你們罵我，現在我們國企搞好了你們還是罵呢？”李榮融的糾結，某種程度上正是中國國有經濟發展模式的糾結。^[1]對此,2010年9月2日出版的《南方周末》“方舟評論”直指爭論核心——“理清國企定位事關改革成敗”：賺錢是國企的基本定位嗎？政府的基本職責是提供包括公正規則在內的公共品，有什么理由直接介入大規模營利活動？如果賺錢不是國企的基本使命，如果建立好的市場經濟還是中國改革的目標，有個問題就不得不問：國企的存在，到底是為了什么？^[2]

一、國有資本的雙重屬性和國家法律人格的二重性

（一）國有資本的雙重屬性

國有經濟的運行表現為國有資本的運作，國有企業是國有資本的主要載體和國有經濟的主要組織形式。^[3]對國有資本進行功能定位分析，最基礎的概念是資本的屬性。資本屬性理論是馬克思主義政治經濟學中的基礎理論，資本具有自然屬性和社會屬性是經典作家的基本觀點。

對于資本的自然屬性，各個歷史時期的經濟學家都認為資本的根本屬性是價值增值，即“每一種資本作為資本所共有的規定，或者說是使任何一定量的價值成為資本的那種規定”^[4]。資本的自然屬性體現出無限增值性、流動性、擴張性等特點。無限增值是資本的基本屬性和根本目標，也是資本賴以存在的前提條件。^[5]國有資本作為資本的一種，也不能脫離資本的經濟屬性，和私人資本一樣，要追逐價值的增值，這是市場機制的基本原則在資本身上的反映和要求。

資本的特殊屬性，也稱“社會屬性”，即擁有資本所有權的人有權自主決定資本投向、數量以及投入收益等決策。資本所有者雖然有時會把管理權、經營權暫時轉移，但是仍保留最終所有權。^[6]對于私人資本來說，資本增值以滿足個人福利為宗旨。與私人資本相比，國有資本的出資人是全體人民，國有資本運營應支持和服務于全民福利的整體提高。雖然全體人民是國有資本的出資人，但是“人民”概念的虛化、需求的多元化等差異，使得出資人福利無法進行具體的數值量化，而只能作為宏觀經濟、社會整體福利的有機組成部分予以考察。對于授權行使國有資本出資人權利的國家來說，國有資本是其掌握的重要公共資源之一。國家對國有資本的運營應當從宏觀經濟角度出發，需要滿足公共服務和社會管理要求。同時，因為國有資本的主體是抽象的全民，所以對國有資本的運營必須委托給具體、明晰的主體，即要求國有資本人格化，這也是本書主張在國有資本運營中設置獨立運營國有資本的國有資本運營公司的緣由。

（二）國家法律人格的二重性

通說認為，國家是一種政治組織。國家起源于社會并日益成為超脫于社會之上的力量，間接地、宏觀地實施對社會的管理、協調和組織，承擔著政治職能和經濟職能雙重職能。在市場經濟條件下，國家的經濟職能在不同歷史時期具有不同的要求。在自由放任的市場經濟條件下，國家承擔的經濟職能是有限的，以亞當·斯密為代表的古典經濟學家所主張的放任自流的經濟政策為這一時期的國家所尊崇，此時的國家所承擔的主要是“守夜人”的角色。市場作為資源配置的一種方式有著天然的優勢，但是其本身存在著信息不對稱等不可克服的局限性，最終可能導致市場失靈。在20世紀30年代世界性經濟危機的時代背景下，凱恩斯革命引起了各國的關注，國家開始直接干預經濟。這種對市場的干預體現了國家的公法人格。

從國家的來源和依存基礎看，政治國家是與市民社會相對應的，它一般只具有公法人格，是公法關系的主體。隨著經濟發展和理論的突破，現代國家大多同時具有雙重身份，即在具有公法人格的同時，國家也可以私法人格參與社會經濟生活，并不禁止政府從事營利活動。^[7]國家以私權主體直接從事市場經濟活動，如從事投資、商業服務等，此時所表現出來的就是國家的私法人格。這種情形下，國家及其政府與其他市場參加者處于平等的法律地位，同樣須遵守法律法規的要求。

國家具有雙重人格普遍存在于公有制國家和私有制國家。國家既可以是公法主體，也可以充當私法主體，這本身不構成問題。但是，如果對國家雙重人格不予分離，或者界限模糊，就會導致國家雙重法律人格問題。因此，所謂國家法律人格二重性問題，指的是國家的公法人格和私法人格相互重疊、任意置換，公法人格出現在私領域，而私法人格出現在公共領域。^[8]這導致了國家職能的二重性，從經濟和法律的角度看，其主體和客體都具有經濟和政治的雙重屬性：從前者看，作為主體的國家，既是社會經濟的管理者，又是國有資產的所有者；作為客體的職能，既調控宏觀經濟，又經營國有企業，從而壟斷國有企業的生產經營權和剩余索取權。從后者看，作為主體，國家既是公權力的主體，又是企業民事權利的主體；作為客體，國家職能既是公權力，又是民事權利。^[9]

在我國長期實行的計劃經濟體制下，國家在通過計劃手段配置資源的同時，使國有資產的所有權和經營權合二為一，政府各個職能部門直接干預國有企業的生產經營，從而導致宏觀的直接調控和微觀的政企合一。改革開放以來，我國的國有企業改革大致經歷了“放權讓利”“承包制”“建立現代企業制度”等多個階段。在從計劃經濟向市場經濟轉變的過程中，根據建立現代企業制度的要求，國有企業獲得了獨立法人資格，政府轉變為國有企業的出資人，從而享有法定的股東權。在不斷實施的國有資產資本化過程中，國有資產不斷顯現資本的屬性。從這個意義上講，政府和私主體一樣，要求將國有企業“做大做強”。當國有企業所在的行業存在較為激烈的競爭，使其虧損并背上沉重的財政負擔時，政府就會斷然選擇國有企業的退出。相反，當國有企業所在的行業具有壟斷的結構性條件時，政府反而會通過制度性進入壁壘的設置，在市場性壟斷的基礎上加設行政性壟斷。這就合理地解釋了為什么我國在20世紀90年代出現大規模的“國退民進”之后,2001年后，特別是2008年“四萬億元”經濟刺激措施實施之后，又發生了結構性的“國進民退”現象。這樣，隨著國有資產的資本化，政府便具有公共品提供者（一般性政府）與機構化資本（營利性政府）的雙重性質：其一，一方面，國有企業作為國有資本運營的載體或平臺，以獨立法人的資格與形態，要在市場上實現利潤最大化的目標。這符合企業的一般性質。另一方面，國有企業在某些場合下，又不同程度地被賦予諸如就業、社會穩定、宏觀調控、執政基礎和國家安全等公共目標。其二，國有企業的管理者作為資產的經營者，與一般的代理人并無區別；而同時作為政府目標的實施者又實屬政府序列，并可在企業家和官員的不同身份之間相互轉換。其三，國有企業（管理者）在市場經營中，會強調其所賦予的公共性，通過“院內活動”等取得某種特殊的條件和優勢，從而牟取不正當利益；而當真要踐行其公共目標時，又會主張其經營主體的法定權利，使得利益向企業乃至經營者自身傾斜。^[10]

二、國有資本在不同法域中體現的功能

新中國成立后，法律體系的構建多移植于蘇聯，反映在所有制以及國有資產的運營上，均沿用了列寧的公法一元論。他認為，經濟領域的一切都屬于公法范圍。這種認識成為否認社會主義存在公法、私法的劃分之依據，對我國傳統的經濟體制和法學體系的形成起了支配作用，對經濟體制改革和法制建設起著制約作用。^[11]我國計劃經濟體制下對國有資產的運用即強調國家和社會的統一，由國家包辦一切。隨著改革開放的進行，我國法律體系逐漸接受大陸法系和英美法系的觀點，公法和私法的劃分也已基本成形。

（一）公法視野下國有資本的功能

作為社會主義國家，我國《憲法》明確界定了國有經濟的地位：“國有經濟，即社會主義全民所有制經濟，是國民經濟中的主導力量。”在憲法中，國有經濟不僅承擔著發展經濟的功能，還執行著維護社會主義制度的政治功能，以滿足維護統治階級利益的需要。社會主義制度的特殊性質要求國家對國民經濟發展實施有效控制，并通過國有經濟的控制力得以體現，反映在經濟體制中就是要求國有經濟控制國民經濟命脈。社會主義國家的國有經濟與資本主義國家的國有經濟雖都反映了社會化大生產和現代市場經濟發展的要求，但兩者的發展階段和基本制度是不同的。在社會主義市場經濟中，國有經濟的主導作用是由公有制的主體地位賦予的，體現了社會主義基本經濟制度的根本要求，是為了促進國民經濟穩定協調和有計劃地發展，鞏固和完善社會主義制度，實現最廣大人民群眾的根本利益。^[12]

以實現最廣大人民群眾的根本利益作為國有經濟的最終目標，就要求國有經濟在實現形式上必然不同于私人經濟以利潤最大化為目標。國家所有權不是天然存在的，而是通過私人讓渡形成的。因此，國家所有權理應滿足所有權讓渡人的利益，從而從整體上為社會公共利益服務。國家對國有資本的運營不能僅滿足其私利需要，而應把社會利益放在首位，在國有資本運營增值目標與社會目標產生沖突時，應確保能夠滿足社會利益。^[13]施利斯基博士在論述私人競爭行為和國家競爭性行為時，對此也有精妙論述。^[14]國有經濟作為全民所有制的實現形式，不應僅僅停留在理論與口號之上，更應以法律的形式予以明確界定，并作出實現全體人民福祉最大化的制度構建。這就要求，國家及其政府受全體人民委托，對國有經濟實施具體的投資、運營、監管行為，作為委托人的全體人民擁有對國有經濟的投資、收益及用途的知情權和監督權。

但是，改革開放以來，由于我國采取的是“摸著石頭過河”的漸進式改革路徑，政府和民眾在面對國有經濟改革難題時，適用的往往是具有較強的策略性的觀點。面對意識形態和以憲法為主體的公法對國有經濟身份、地位較為清晰的定位，實踐中的國有經濟卻是目標多元、角色復雜的。“關于國有經濟與全民所有制怎樣關聯及如何實現這類深層次問題的叩問，也就逐漸為現實而復雜的利益關系所淹沒。”^[15]

（二）私法視野下國有資本的功能

在我國公有制占主體地位的社會主義市場經濟改革中，要使國有資產在流通中增值，唯一的辦法就是使之進入市場。國有資產在私法中的作用主要是通過國有企業實現的。在承認國家具有私法主體人格的前提下，其參與市場競爭的行為理應屬于私法行為。國有企業是國有資本的主要載體和國有經濟的主要組織形式，一般包括國有獨資企業、股份制企業以及合資和合作企業。采用現代公司制度是經過歷史論證的選擇，主要是為了避免國家直接經營企業所產生的效率低下、行政性管制較強等弊端，期望以市場化的操作方式運營好國有資產，在企業生產經營活動過程中不斷實現保值增值，最終實現公益性目標和營利性目標的雙贏。

市場經濟的首要理念是平等理念，特別是參與主體地位上的平等。實踐證明，在我國，目前國企和民企無論在法律制度的規定還是實踐中的表現上，都不處于同等保護地位。國有企業依據憲法規定的超然地位，再加上和行政權難以隔離的“裙帶關系”，政府在對其發展的政策制定上表現出明顯的傾向性、保護性。這樣，國有企業就可以憑借壟斷性政策形成對民企的擠壓。政府作為國有資產所有者，從根本上對國企與民企無法公正對待。“國家法律人格的雙重性，使得國家所有權與行政權相互交疊，都由政府機關行使，這使得所有權這樣一種經濟職權往往變成政府的行政職能，無法按市場價值規律發揮作用；而行政權又往往借助這種錯誤的機制，以所有權的形式出現，使得企業對政府部門借管理、監督之名而為的各種尋租行為無法抗拒，經常出現‘裁判員’與‘運動員’雙重身份現象。”^[16]

（三）經濟法中的國有資本：市場失靈與政府失靈的合理規制

美國法哲學家博登海默認為，法律試圖通過把秩序與規則性引入私人交往和政府機構運作之中的方式，在兩種社會生活的極端形式（無政府狀態與專制政體）之間維持一種折中或平衡。^[17]經濟法橫跨公法與私法，為滿足經濟性與社會協調性的要求，同時采用了公法規制和私法規制的方法。^[18]體現社會本位的經濟法修正了傳統私法中的所有權神圣理念，私權的自由行使不得違背社會公共利益；而至高無上的公權力則成為為社會利益服務的工具。在這個意義上，經濟法也可以說是公法和私法之間的均衡。^[19]

國有企業包含了所有性、控制性、自主性、市場性四個因素。^[20]自主性和市場性決定了國有企業的營利性，所有性和控制性決定了國有企業的公益性。國有企業的經營目標體現了公共目標和企業目標的對立統一。國有企業的營利性服從于公共目標。當營利性和公益性發生沖突時，國有企業應以公益性為主導，以保障全民的福祉，維護市場機制作用的有效性。私法過分強調保值增值目標，國有獨資及國有控股企業自主經營，在沒有合理機制約束時，其盈利并不會自動地符合全體人民的根本利益，從而忽視國有資本為全社會謀福利的根本目標。“政府的職責就是通過避苦求樂來增進社會的幸福，最大多數人的最大幸福乃是判斷是非的標準。”^[21]對國有經濟的評價不應僅僅限于效率、利潤、規模等經營狀態的一般評價，更要強調國有經濟的社會目標。^[22]

從國有經濟的發展歷史和現狀看，國有企業是政府宏觀調控的重要工具。國有資產承擔的公共目標一般包括保持經濟穩定、促進經濟增長、實現國民收入再分配、提供社會公益服務。^[23]在我國社會主義市場經濟建立和完善階段，發揮國有經濟的主導作用主要體現在技術創新、產業結構調整和社會制度的演進上。與此相對應，國有經濟的作用應體現在以下三個方面：第一，調節市場失靈，彌補市場缺陷，成為社會生產和生活所需基礎設施的主要供應者；第二，優化產業結構，扶持戰略性產業和民族產業；第三，作為公有制經濟的重要實現形式和代表，體現社會的性質。^[24]這也決定了國有經濟需要參與的領域主要是自然壟斷領域和公共事業領域。^[25]

三、地方國有資本的功能定位

從經濟學理論出發，資本的自然屬性決定了對資本實施運營的目的都是實現利潤的最大化，國有資本運營也不例外。但是，和一般資本不同，國有資本除自然屬性外，還兼具社會屬性。在社會主義國家，更應強調的是國有資本的社會屬性，即通過國有資本的運營實現全民利益的增加。從不同層面看，國有資本運營的目標是不同的。從微觀層面考慮，以國有資本運營實現國有資產的保值增值是其首要目標，以實現利潤最大化。但是，考慮到國有資本分布的行業和領域，利潤最大化并不是唯一的目標。對于競爭性領域的國有資本，由于和普通的商事公司不存在較大的差異，以利潤最大化為目標自不待言；對于非競爭性領域的國有資本，則應強調其公共服務作用，單純以實現利潤最大化為目標會造成國有資產功能的偏離。從宏觀層面看，國有資本運營的目標設定應與政府經濟職能保持一致。具體來說，國有資本運營應能夠促進經濟的發展，保持經濟狀況穩定，實現經濟公平。^[26]第一，國有資本在一些重要產業的投資規模及其結構變化，會在實質上影響國家產業結構的調整。因此，國家可以通過國有資本投向引導社會資本的流動方向，實現優化產業結構的政策目標。第二，國有資本，特別是非競爭性領域的國有資本的重要作用是提供政府公共產品。通過國有資本運營，政府可以保持經濟的穩定，這個作用在1997年亞洲經濟危機、2008年次貸危機中得到了很好的體現。第三，雖然學界對國有資產存在的領域并沒有統一的認識，但是都承認國有資產對于私人不愿進入的領域的重要作用，通過國有資本運營，可以對經濟中的“外部性”問題予以修正。從上述分析可以看出，我國的國有資本運營具有多元化的運營目標，并不是僅僅追求資本的保值增值，而且還有宏觀的社會目標，要以實現社會整體利益最大化、增加全民福利為要旨。這也反映出2003年《企業國有資產監督管理暫行條例》等在立法目標設定上的不恰當。

地方國有資本運營的功能是和地方政府承擔的職能相聯系的。現代國家對政府職能的定位有福利性政府和服務性政府之分。按照黨和政府的相關文件的規定，服務性政府是我國意欲實現的定位。2005年初修訂的《國務院工作規則》提出了我國政府承擔的四項職能，即“經濟調節、市場監管、社會管理、公共服務”。在我國，地方政府職能的承擔具有二重性：一方面，我國實行單一制國家形式，地方政府需要完成中央政府授權、委托的某些職能，其職能、權限由法律規定；另一方面，地方政府需要對本級人民代表大會負責并報告工作，管理轄區內的社會公共事務。我國地方政府職能體現了執行性、相對獨立性、多樣性、動態性、有限性、法定性、服務性、銜接性、區域性和非完整性的特點。^[27]具體而言，地方政府需要承擔的職能包括：（1）承接中央政府職能，包括制定相應的經濟政策，保證中央政策得以實施；（2）培育監督市場職能；（3）社會管理職能，如提供醫療保健、養老保障等社會公益性事業和社會保障事業；（4）建設和管理公用事業職能，包括直接從事某些經濟事務，提供地方性基礎設施，包括交通系統、能源系統（電力、煤氣）、供水排水系統等。

按照黨的十六大報告對國有經濟布局和結構戰略性調整的改革要求，地方政府代表國家履行出資人職責的領域為除“關系國民經濟命脈和國家安全的大型國有企業、基礎設施和重要自然資源”之外的國有資產。特別需要指出的是，國有經濟戰略性調整并不是“全面退出”。地方政府理論上能夠支配的國有資產更多地存在于一般競爭性領域和公共事業領域。

在現階段，地方國有資本應在滿足公共服務的需要、引領地方經濟發展、維持社會穩定、支持中央宏觀調控等方面發揮作用，而這些作用的發揮也構成了地方國有資本存在的基礎和理由。第一，滿足公共服務的需要。無論在西方國家還是我國，滿足公共服務的需要都是國有經濟存在的合理理由，也是國有經濟存在的基礎認識，這在資本主義國家和社會主義國家并無差別。滿足公共服務需要主要是通過提供公共產品實現的。由于公共產品的非競爭性和非排他性，以追求私利為目標的私人企業不愿進入這些領域，國有經濟理所應當地承擔起這部分責任。對于地方政府來說，供水、輸電、教育等準公共產品的提供是其重要的職能。雖然這部分產品也可以由私人參與提供，但是不及國有經濟更有優勢。第二，引領地方經濟發展。應當承認，國有經濟也能夠創造效益。在現階段，引領地方經濟發展是地方國有經濟的重要內容，其原因在于：首先，我國特殊的經濟發展方式使地方政府成為“公司化”運營的主體，地方政府為實現GDP增長，實施大規模投資行為，其手段即發展國有經濟特別是國有資本；其次，與大規模投資需要同時存在的是地方政府財政收入的減少，雖然原因可以歸結為中央與地方財政體制，但是財源的減少也在客觀上影響著地方政府公共管理職能的發揮，通過國有經濟可以在一定程度上增加地方政府收入，為地方政府公共管理職能的發揮提供保障。當然，從改革的趨勢看，這部分作用應在合理處理中央與地方關系、完善財政體制改革特別是轉移支付制度后予以減少。第三，維持社會穩定。在現階段，同樣由于財政體制不合理，中央與地方事權的劃分造成地方政府承擔了提供社會保障的功能。同時，在地方發生重大災難或大范圍經濟危機的情形下，地方國企通過承擔社會責任，對于社會穩定起著不可忽視的作用。第四，支持中央宏觀調控。實施宏觀調控是中央政府的一個重要職能，這需要借助地方政府的支持和配合。

[1] 參見舒圣祥：《央企為什么這么“紅”》，載《現代快報》2007年12月11日。

[2] 參見戴志勇：《理清國企定位事關改革成敗》，載《南方周末》2010年9月2日。

[3] 參見顧功耘等：《國有經濟法論》，北京大學出版社2006年版，第10頁。

[4] 《馬克思恩格斯全集》第46卷，人民出版社1979年版，第444頁。

[5] 參見劉霞：《略論馬克思主義資本屬性理論》，載《人民論壇》2011年第20期。

[6] 參見江可申、涂軍民：《關于資本性質的再認識》，載《探索》1999年第6期。

[7] 這一點也可以從《國家經濟權利和義務憲章》第2條第1款可以看出：“國家具有為了營利而從事生產、貿易和服務的權利，以及經營國有企業的權利。”〔德〕羅爾夫·施托貝爾：《經濟憲法與經濟行政法》，謝立斌譯，商務印書館2008年版，第282頁。

[8] 參見張作華：《論我國國家法律人格雙重性問題》，載易繼明主編：《私法》（第3輯第2卷），北京大學出版社2004年版，第272頁。

[9] 參見楊萬銘：《國有資產產權的二重性》，載《經濟學家》2000年第6期。

[10] 參見天則經濟研究所：《國有企業的性質、表現與改革》,http://www.unirule.org.cn/xiazai/2011/20110412.pdf,2016年6月16日訪問。

[11] 參見楊萬銘：《國有資產產權的二重性》，載《經濟學家》2000年第6期。

[12] 參見張宇：《當前關于國有經濟的若干爭議性問題》，載《經濟學動態》2010年第6期。還有學者將國有經濟的地位和作用上升到中華民族復興的角度：“堅持公有制的主體地位，充分發揮國有經濟的主導和支柱作用，同時鼓勵、支持和引導多種所有制經濟共同發展，是堅持和完善社會主義基本經濟制度，建設社會主義現代化，實現中華民族偉大復興的客觀要求和根本保證。”宗寒：《正確認識國有經濟的地位和作用——與袁志剛、邵挺商榷》，載《學術月刊》2010年第8期。

[13] 參見王文杰、丁小宣編：《國有企業公司化改制的法律分析》，中國政法大學出版社1999年版，第135頁。

[14] “在憲政國家，國家機構的職能是實現特定的國家目標，這些國家目標使國家機構授權具有合法性。國家權力最基本的、預先合憲的正當性來自于公共福祉。而且只有某國家行為體現某種公共利益時，該公共福祉才會得到保障。因此，要求每一個國家行為都是為了某種公共利益而實施的，該公共利益使國家的競爭性行為具有了合法性。如果國家的競爭性行為不能被證明具有公益目的，則其不能被允許，已經實施的則必須停止。”〔德〕烏茨·施利斯基：《經濟公法》，喻文光譯，法律出版社2006年版，第169—170頁。

[15] 謝地：《國有經濟的身份與地位——法經濟學的視角》，載《政治經濟學評論》2010年第3期。

[16] 張作華：《論我國國家法律人格雙重性問題》，載易繼明主編：《私法》（第3輯第2卷），北京大學出版社2004年版，第298頁。

[17] 參見〔美〕E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第233頁。

[18] 參見〔日〕金澤良雄：《經濟法概論》，滿達人譯，甘肅人民出版社1985年版，第33頁。

[19] 參見王新紅：《論經濟法的時代精神》，載《湖南財經高等專科學校學報》2002年第2期。

[20] 參見鄭閣林：《經濟法價值在國有經濟法中的微觀體現——以國有企業特殊社會責任為討論視角》，載《法制與社會》2011年第15期。

[21] 〔美〕E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第106頁。

[22] 參見金碚：《論國有企業改革再定位》，載《中國工業經濟》2010年第4期。

[23] 參見顧功耘等：《國有經濟法論》，北京大學出版社2006年版，第8頁。

[24] 參見顧功耘主編：《經濟法教程》（第二版），上海人民出版社、北京大學出版社2006年版，第521頁。

[25] 公共事業主要包括：第一類是關系國家安全的領域，如造幣工業、國防安全等;第二類是具有較強公益性的領域，如城市基礎建設、水利治理等;第三類是特大型不可再生資源開發領域，如油田、煤礦等;第四類是其他關鍵性領域，如具有戰略意義的高新技術的開發和研制等。參見顧功耘主編：《經濟法教程》（第二版），上海人民出版社、北京大學出版社2006年版，第513頁。

[26] 參見王學東：《國有資本運營目標的分層定位》，載《經濟學動態》2001年第5期。

[27] 參見沈榮華：《我國地方政府職能的十大特點》，載《行政論壇》2008年第4期。