第一節(jié)
地方國有資本運營的基本范疇

一、地方國有資本的法律界定

（一）資產(chǎn)

學術(shù)研究以概念分析為起點，對地方國有資本運營的研究亦應(yīng)從最基本的概念出發(fā)。“資本”是“資產(chǎn)”的下屬概念，首先對資產(chǎn)進行研究成為必然。

資產(chǎn)，在不同語境下和學科中有不同的含義。學者們在對資產(chǎn)的概念進行界定時，有經(jīng)濟學、會計學和法學等不同的視角。會計學研究者對于資產(chǎn)的概念界定事實上并不統(tǒng)一，形成了“未來勞務(wù)說”“未耗成本說”“借方余額說”“經(jīng)濟資源說”“未來經(jīng)濟利益說”等觀點。^[1]被采用最多的觀點是“未來經(jīng)濟利益說”，即在判斷或確定資源是否為資產(chǎn)時，應(yīng)以此資源是否包含未來的經(jīng)濟利益為標準。根據(jù)美國財務(wù)會計準則委員會對資產(chǎn)的定義，^[2]資產(chǎn)主要表現(xiàn)出三個基本特征：一是有特定的主體，包括自然人、法人或組織；二是權(quán)益，反映了它由過去的交易或事項形成；三是利益，其未來的經(jīng)濟利益是可預期的。^[3]此觀點揭示了資產(chǎn)的經(jīng)濟本性，對我國影響較大。我國財政部頒布的眾多規(guī)章中，對資產(chǎn)的界定均以此為基礎(chǔ)，如《企業(yè)會計準則》《事業(yè)單位會計準則》《財政總預算會計制度》《行政單位會計制度》《企業(yè)財務(wù)會計報告條例》《民間非營利組織會計制度》等對資產(chǎn)均作出類似的規(guī)定。^[4]教科書和工具書一般也以此為據(jù)，如《辭海》對“資產(chǎn)”的解釋。^[5]

在法學研究視野中，與“資產(chǎn)”相類似的概念是“財產(chǎn)”。在法學研究、法律法規(guī)中，“財產(chǎn)”是一個經(jīng)常被使用的概念，而“資產(chǎn)”的使用概率則很小。對此，有學者認為，資產(chǎn)的法律意義是財產(chǎn)。^[6]但是，從基本含義看，二者并不具有同一內(nèi)涵。從法學工具書對財產(chǎn)的解釋看，法學上的財產(chǎn)概念的范圍要大于資產(chǎn)涵蓋的范圍。^[7]財產(chǎn)體現(xiàn)的是以權(quán)利義務(wù)為中心的法律關(guān)系，與法律上的“物”或所有權(quán)存在較大區(qū)別。在英美法系國家，法學家一般都是在私法上對財產(chǎn)進行探討。國有資產(chǎn)在英美法系國家的存量并不像我國這么大，也沒有我國社會主義制度下的特定意義，這些國家的研究者對國有資產(chǎn)是以私有財產(chǎn)的觀念和原則進行分析的。^[8]在我國，財產(chǎn)為憲法學界、民法學界乃至行政法學界使用，立法用語也是財產(chǎn)的表述，《物權(quán)法》首次使用了“國有財產(chǎn)”的表述。“國有資產(chǎn)”的表述在經(jīng)濟法學界更為盛行，而沒有采用“國有財產(chǎn)”的說法，并視二者的內(nèi)涵與外延為等同的。造成這種現(xiàn)象的原因是多重的，既有傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟的影響，也與經(jīng)濟法學科的發(fā)展相關(guān)。^[9]特別是由于經(jīng)濟法學興起較晚，其研究對象與經(jīng)濟學具有很大關(guān)聯(lián)，學界在研究中大量借用了經(jīng)濟學中的概念，“資產(chǎn)”概念的借用即是一例證。在立法上，《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》《企業(yè)國有資產(chǎn)法》也沿用了“國有資產(chǎn)”的表述。本書更為同意“財產(chǎn)”的用法，只是在行文時沿襲經(jīng)濟法學界的通常用法，繼續(xù)使用“國有資產(chǎn)”的表述。

（二）國有資產(chǎn)

在明晰了資產(chǎn)的概念之后，對國有資產(chǎn)的界定還需要明確“國有”的法律含義。根據(jù)《憲法》，“國有”即“國家所有”，是與集體所有和公民個人所有相對應(yīng)的概念，體現(xiàn)的是國家這個特殊主體在私法上的所有權(quán)，即占有、使用、收益和處分的權(quán)利。^[10]

由此可知，國有資產(chǎn)即國家所有的財產(chǎn)，是指屬于國家所有的一切財產(chǎn)權(quán)利的總和。^[11]此概念雖然能反映國有資產(chǎn)的本質(zhì)屬性，但是對于國有資產(chǎn)的認定卻缺乏實踐意義。為此，還必須有一個能準確反映國有資產(chǎn)內(nèi)涵和外延的定義。學界一般從國有資產(chǎn)的來源角度對國有資產(chǎn)進行界定。^[12]在立法上，各國對國有資產(chǎn)的界定也多是基于此視角。^[13]我國對國有資產(chǎn)概念的立法規(guī)定，由于長期受計劃經(jīng)濟、姓“資”姓“社”等因素的影響，過分強調(diào)資產(chǎn)的經(jīng)濟成分和所有制屬性，基本上只對國有資產(chǎn)的國有屬性和產(chǎn)生方式作出規(guī)定，而對資產(chǎn)本身的內(nèi)涵不作闡述。^[14]隨著社會主義市場經(jīng)濟的確立和發(fā)展，我國立法也逐漸采用國際通行的定義,2003年公布的《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》對國有資產(chǎn)的定義即體現(xiàn)了這一趨勢。2008年通過的《企業(yè)國有資產(chǎn)法》對此成果予以鞏固，國有資產(chǎn)涵蓋了國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權(quán)益。

根據(jù)不同的標準，可以對國有資產(chǎn)作不同的分類。^[15]國有資產(chǎn)有廣義和狹義之分。廣義的國有資產(chǎn)，包括經(jīng)營性國有資產(chǎn)、行政事業(yè)性國有資產(chǎn)以及資源性國有資產(chǎn)。狹義的國有資產(chǎn)，僅指經(jīng)營性國有資產(chǎn)，包括企業(yè)國有資產(chǎn)、行政事業(yè)性國有資產(chǎn)中非經(jīng)營性資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為經(jīng)營性的資產(chǎn)、資源性國有資產(chǎn)中投入生產(chǎn)經(jīng)營的資源。^[16]狹義的國有資產(chǎn)強調(diào)投資及收益，注重資產(chǎn)的保值增值。本書主要研究狹義的國有資產(chǎn)，如無特殊說明，“國有資產(chǎn)”即指“經(jīng)營性國有資產(chǎn)”。按管理體制中的行政層級劃分，國有資產(chǎn)可分為中央國有資產(chǎn)和地方國有資產(chǎn)，這種劃分方法也是本書寫作的基礎(chǔ)。當然，對中央國有資產(chǎn)與地方國有資產(chǎn)的關(guān)系問題，學界的認識差異較大，以何種標準確認中央與地方各自的資產(chǎn)范圍，國有資產(chǎn)的中央與地方產(chǎn)權(quán)關(guān)系應(yīng)“統(tǒng)一所有”，還是“分級所有”，還沒有形成統(tǒng)一的認識。

在行政法學界，有些國家將國有資產(chǎn)劃分為公產(chǎn)和私產(chǎn)。有些國有資產(chǎn)以公用為目的，通常稱為“公產(chǎn)”；有些國有資產(chǎn)則不具有公用功能，所有權(quán)雖歸屬國家，但在法律性質(zhì)上與所有權(quán)歸屬個人的財產(chǎn)并無區(qū)別，通常稱為“國家的私產(chǎn)”。^[17]公產(chǎn)和私產(chǎn)的劃分以公法和私法的劃分為基礎(chǔ)。法國是最早適用公產(chǎn)和私產(chǎn)分類的國家。在法國，公法上的“公產(chǎn)是一些須由公共保管與控制的……某些產(chǎn)業(yè)是否屬于公產(chǎn)范疇的決定權(quán)并不在行政部門，其擁有的只是信用上的決定權(quán)”^[18]，“政治共同體中另外還有一些財產(chǎn)，它們屬于共同體所有，正如私人的財產(chǎn)屬于私人一樣。這是私產(chǎn)，是生產(chǎn)性的可以用以謀取利益的財產(chǎn)”^[19]。日本專門制定了《國有財產(chǎn)法》，依據(jù)使用目的的差異，將國有資產(chǎn)劃分為普通財產(chǎn)和行政財產(chǎn)。日本著名學者植草益將由普通財產(chǎn)投資形成的“公營企業(yè)”劃分為三個類別：部門企業(yè)，即中央政府部門或地方自治體所屬的企業(yè)，國會對該類企業(yè)的預算、決算、價格、事業(yè)計劃、資金供應(yīng)、利潤處理等具有決定權(quán)；公共法人，即根據(jù)特別法設(shè)立的，由政府或地方公共團體出資，委托給企業(yè)家經(jīng)營的企業(yè)，實行所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，受規(guī)制程度相對較弱；公私合營企業(yè)，即政府或地方公共團體持有股份的企業(yè)，一般是按照民法、商法組建的股份有限公司和有限責任公司，完全受私法調(diào)整。^[20]

我國學界多是依據(jù)國有資產(chǎn)的自然屬性對其進行劃分的，在法學上的劃分尚屬欠缺，這也直接導致我國國有資產(chǎn)性質(zhì)上的認識誤區(qū)。在《物權(quán)法》的制定過程中，既存在公產(chǎn)、私產(chǎn)區(qū)分不明的情況，也存在對國家所有權(quán)性質(zhì)的認知差異。《企業(yè)國有資產(chǎn)法》作為首部對經(jīng)營性國有資產(chǎn)作出全面規(guī)定的立法，其具體的立法規(guī)定和第1條“為了維護國家基本經(jīng)濟制度，鞏固和發(fā)展國有經(jīng)濟，加強對國有資產(chǎn)的保護，發(fā)揮國有經(jīng)濟在國民經(jīng)濟中的主導作用，促進社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展”的立法目的并沒有完全對應(yīng)，對保值增值的要求過分突出，對經(jīng)營性國有資產(chǎn)的投資領(lǐng)域、不同性質(zhì)國有企業(yè)的制度安排缺乏必要的分類以及差別化的設(shè)計；突出國家出資企業(yè)的權(quán)利設(shè)置，而對其責任義務(wù)的規(guī)定過于原則；對國資委的權(quán)利界定比較充分，對如何監(jiān)管、運營則缺乏相應(yīng)的體制機制設(shè)計和制度保障。例如，在城市自來水、電力、燃氣供應(yīng)以及公共交通等領(lǐng)域，國有企業(yè)的目標就不能與競爭性領(lǐng)域的國有企業(yè)一樣以追逐利潤最大化為目標。

（三）地方國有資產(chǎn)的動態(tài)認定

1.概念模糊的地方國有資產(chǎn)

在我國，“地方國有資產(chǎn)”一詞常見于政府文件以及各類書籍、報刊之中。但是，截至目前，對“地方國有資產(chǎn)”還沒有形成正式的解釋和定義。這并不奇怪，因為任何實質(zhì)定義都是對事物本質(zhì)的某種揭示，“地方國有資產(chǎn)”所指稱的對象在當代中國正處于變動不居的狀況，所以要說清楚“地方國有資產(chǎn)”的確很困難。^[21]

之所以說地方國有資產(chǎn)指稱的對象處于變動不居的狀況，首先是由經(jīng)營性國有資產(chǎn)的動態(tài)性所致。與非經(jīng)營性國有資產(chǎn)具有相對的靜態(tài)性相比，經(jīng)營性國有資產(chǎn)進入經(jīng)營領(lǐng)域后，其市場價值必然隨市場的波動而劇烈變化。面對市場的變化以及伴隨而生的各種市場風險，國有投資規(guī)模不斷增減，資產(chǎn)形態(tài)不斷轉(zhuǎn)化，因而經(jīng)營性國有資產(chǎn)必然處在動態(tài)之中。^[22]其次，“地方國有資產(chǎn)”是與“中央國有資產(chǎn)”相對的概念，而中央國有資產(chǎn)的范圍界定也在不斷變動之中。黨的十五屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》指出，要“從戰(zhàn)略上調(diào)整國有經(jīng)濟布局”，并概括性地指出了國有經(jīng)濟需要控制的四個重要領(lǐng)域和行業(yè)^[23]。2006年底，國資委發(fā)布了《關(guān)于推進國有資本調(diào)整和國有企業(yè)重組的指導意見》，在中央應(yīng)控制的行業(yè)與領(lǐng)域中增加了“重大基礎(chǔ)設(shè)施和重要礦產(chǎn)資源”，但是沒有再提自然壟斷行業(yè)。隨后，國資委詳細解釋了國有經(jīng)濟應(yīng)保持控制力的七大行業(yè)，包括軍工、電網(wǎng)電力、石油石化、電信、煤炭、民航、航運業(yè)。根據(jù)2008年通過的《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第4條，國務(wù)院國資委對三類出資企業(yè)^[24]履行出資人職責。但是，“在國家安全、基礎(chǔ)設(shè)施、礦產(chǎn)資源、公共品、支柱產(chǎn)業(yè)和高新技術(shù)這六大選取標準中，僅公共品具有嚴格的經(jīng)濟學定義，其他均帶有主觀任意性”^[25]。這也就意味著中央掌控的國有資產(chǎn)的范圍是不確定的，是在變動中的。按照兩分法，中央增加或減少的部分也就成了地方國有資產(chǎn)。再次，中央國有資產(chǎn)和地方國有資產(chǎn)的相互轉(zhuǎn)化也造成兩者范圍的不確定，這也是經(jīng)營性國有資產(chǎn)動態(tài)性的體現(xiàn)。近年來，央企與地方國企重組聯(lián)合、央企收編地方國企不斷發(fā)生，地方上市國企的國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)給央企的案例比比皆是。據(jù)不完全統(tǒng)計，從2008年下半年到2009年12月底，地方國企對接央企涉及的金額至少有4.4萬億元之多。^[26]2011年，申銀萬國也由一家上海地方企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橹醒肫髽I(yè)的控股子公司。最后，地方國有資產(chǎn)難以界定的最根本原因在于目前實行的國有資產(chǎn)管理體制。從語義上看，“地方國有資產(chǎn)”有兩種解釋：地方所有的國有資產(chǎn)、地方管理的國有資產(chǎn)。根據(jù)國家發(fā)布的一系列政策性文件和《企業(yè)國有資產(chǎn)法》，我國目前采取的是“統(tǒng)一所有，分級代表”體制，和“分級所有”“分級管理”的含義都存在較大差異。在“分級代表”體制下，地方國有資產(chǎn)只能界定為地方政府代為監(jiān)管的國有資產(chǎn)。^[27]這在一定程度上說明了地方國有資產(chǎn)的內(nèi)涵，而其外延還是模糊的。

2.地方國有資產(chǎn)的動態(tài)認定

在國外，地方國有資產(chǎn)有三個不同的含義：地方政府管理的國有資產(chǎn)、地方所有的公有資產(chǎn)、中央和地方共有的資產(chǎn)，后兩者一般是指公營企業(yè)。^[28]在我國“統(tǒng)一所有，分級代表”制度下，這種劃分的借鑒意義并不是很大。要解決如何在中央與地方之間合理和公平劃分國有資產(chǎn)這個棘手的問題，至少需要考慮三個方面的因素：第一，如何正確界定“關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全”的含義；第二，地區(qū)之間的利益平衡；第三，投資關(guān)系。

按照投資關(guān)系劃分中央和地方國有資產(chǎn)是一種最為公平也符合市場經(jīng)濟規(guī)律的方法。“誰投資，誰所有”是現(xiàn)代市場法制的基本要求，即根據(jù)投資主體確定所有者。那么，所謂地方國有資產(chǎn)，也就是指由地方政府投資形成的國有資產(chǎn)。這種劃分對于增量的國有資產(chǎn)最為適合。但是，對于存量國有資產(chǎn)的認定則會引起地區(qū)間的利益平衡問題。目前，國有資產(chǎn)的分布基本是“東部—中部—西部”地區(qū)依次減少的格局。其原因既與歷史上國家財政投入有關(guān)，更與地方政府的努力相關(guān)。因此，對于如何認定地方存量國有資產(chǎn)，有些學者主張通過存量調(diào)整求得各地方平衡的方法^[29]未必是個好主意。整體而言，遵循現(xiàn)有格局，再作個別調(diào)整，可以避免全國上下重新瓜分國有資產(chǎn)的情況。^[30]在地區(qū)平衡上，不是國有資產(chǎn)數(shù)量或增量如何分配的問題，而應(yīng)由政府公共財政轉(zhuǎn)移支付和引導市場中資本、勞動力、技術(shù)等生產(chǎn)要素在地區(qū)之間自由流動，最終達到均衡。

從行業(yè)的角度看，目前國務(wù)院國資委和地方國資委分別代表中央政府和地方政府對國有資產(chǎn)進行監(jiān)管。一般認為，通過這種劃分可以直接認定中央國有資產(chǎn)和地方國有資產(chǎn)。但是，按照黨的十五屆四中全會關(guān)于國有經(jīng)濟布局和結(jié)構(gòu)調(diào)整的要求，央企中還有部分服裝、紡織、食品加工等需要退出的行業(yè)和領(lǐng)域。因此，在國有經(jīng)濟布局和結(jié)構(gòu)調(diào)整的過程中，仍有部分行業(yè)和領(lǐng)域會轉(zhuǎn)化為地方國有資產(chǎn)，以分級代表制度為標準并不完全準確。

現(xiàn)實條件下，合理確定“關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域”成為界定地方國有資產(chǎn)的關(guān)鍵。學界對此分歧較大，實務(wù)部門的界定也在不斷變動。總體而言，中央國有資產(chǎn)對國民經(jīng)濟主要把握“控制力、影響力、帶動力”，地方國有資產(chǎn)主要發(fā)揮影響和帶動地方經(jīng)濟發(fā)展的作用。^[31]資源性國有資產(chǎn)一般應(yīng)歸于中央管理。對于關(guān)系國家安全的行業(yè)、自然壟斷行業(yè)，其中地區(qū)性的公共服務(wù)行業(yè)，如水、電、煤、城市道路等，應(yīng)由地方管理。對于競爭性領(lǐng)域的國有資產(chǎn)，盡管按照國家的要求需要慢慢退出，但是在相當長的時間內(nèi)仍然會存在。對此類國有資產(chǎn)，中央應(yīng)只負責大型支柱產(chǎn)業(yè)和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)；地方政府應(yīng)按照國有經(jīng)濟布局和結(jié)構(gòu)調(diào)整的要求，逐步退出一般競爭性領(lǐng)域，負責非重要行業(yè)和一般領(lǐng)域的國有大企業(yè)。地方國有資產(chǎn)的主要作用應(yīng)是改善當?shù)氐耐顿Y環(huán)境，增進社會福利，扶持當?shù)氐闹еa(chǎn)業(yè)以提高當?shù)亟?jīng)濟的綜合競爭力。那些具有較強的自然壟斷性或投資大、周期長、風險高、效益不明顯而具有不可替代的社會宏觀效益的行業(yè)，應(yīng)是地方國有資產(chǎn)保存和加強的領(lǐng)域。

從實踐看，各地方國資委監(jiān)管的國有資產(chǎn)的范圍在不斷擴大。2009年8月，《關(guān)于進一步加強地方國有資產(chǎn)監(jiān)管工作的若干意見》提出集中統(tǒng)一監(jiān)管的要求，地方國資委可根據(jù)本級人民政府授權(quán)，逐步將地方金融企業(yè)國有資產(chǎn)、事業(yè)單位投資形成的經(jīng)營性國有資產(chǎn)、非經(jīng)營性轉(zhuǎn)經(jīng)營性國有資產(chǎn)納入監(jiān)管范圍。目前，各地國資委的監(jiān)管范圍不盡相同。例如，截至2010年，北京國資委監(jiān)管范圍已經(jīng)超過本地國有資產(chǎn)的95%。^[32]2010年1月11日，廣州市政府通過《市財政局監(jiān)管的國有企業(yè)分步移交市國資委管理的工作方案》，規(guī)劃將全市經(jīng)營性國有資產(chǎn)納入國資監(jiān)管機構(gòu)統(tǒng)一監(jiān)管。此外，還有上海、重慶等多個省市將金融國有資產(chǎn)納入國資委的監(jiān)管范圍。湖北省國資委2011年5月26日通過的《湖北省企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督條例》將國有資產(chǎn)的監(jiān)管范圍擴展到了行政單位、財政全額撥款的事業(yè)單位投資的企業(yè)或者經(jīng)濟實體的國有資產(chǎn)，以及各級人民政府授權(quán)履行出資人職責的機構(gòu)管理的其他國有資產(chǎn)，并建立了文化企業(yè)國有資產(chǎn)“統(tǒng)一納入，委托管理”的體制。

（四）地方國有資本

在實踐中，“國有資本”的提法被越來越多地使用。“國有資本”與“國有資產(chǎn)”是兩個既密切聯(lián)系又有區(qū)別的概念。國家對企業(yè)投資形成國有資產(chǎn)，其運行表現(xiàn)為國有資本的運作。國有資本有其特定的內(nèi)涵，一般是指由國家出資、占有，作為生產(chǎn)要素用于生產(chǎn)經(jīng)營，并在經(jīng)營中獲得收益和增值以及相應(yīng)權(quán)益的資產(chǎn)。相應(yīng)地，國有資本僅為國有資產(chǎn)的一部分，是國有企業(yè)的凈資產(chǎn)。^[33]在表現(xiàn)形式上，國有資產(chǎn)既可表現(xiàn)為實物資源的占用，也可計量其價值；而國有資本通常都是以價值形態(tài)體現(xiàn)的。國有資本與國有資產(chǎn)的最大區(qū)別在于國有資本的增值性，是由國家持有的能夠用于增值的財富。^[34]地方國有資本是由地方掌握或所有的能夠增值的經(jīng)營性國有資產(chǎn)。

二、地方國有資本運營的內(nèi)涵

（一）國有資本運營的定義

一般來說，所謂資本運營，就是資本所有者、管理者等主體為了使資本產(chǎn)生增值，以實現(xiàn)利潤最大化為目標，對生產(chǎn)要素進行優(yōu)化配置的過程。將資本運營概念運用到國有資產(chǎn)中，是隨著國有資產(chǎn)管理向資本管理的轉(zhuǎn)變才出現(xiàn)的表述方式。關(guān)于對國有資本運營的概念界定，學界根據(jù)資本運營過程中的階段劃分，形成了多種定義。例如，將國有資本運營界定為對國有資本進行運作的行為，這是最狹義的界定方式。20世紀90年代，原國家體改委的立法中即采用了這種界定方法^[35]。還有一種界定方式將國有資本運營過程延長至監(jiān)管階段，認為國有資本運營包括了資本的運營和監(jiān)管。^[36]有的學者認為，國有資本運營不僅包括資本的運作過程、監(jiān)管過程，還應(yīng)包括對資本運作形成的收益進行分配的過程，是資本運作、監(jiān)管、收益分配與考核的全過程。^[37]

不同的定義產(chǎn)生于特定的、不同的環(huán)境，從狹義、廣義上理解國有資本運營同樣基于特定語境。在實踐中，國有資本運營是投資、收益分配以及監(jiān)督、考核的綜合體，而且在整個過程中往往交叉在一起進行。從實踐的需求看，從廣義上理解國有資本運營更能闡釋國有資本運營的含義。

本書認為，國有資本運營是指國有資本運營主體為實現(xiàn)資本的保值增值而對國有資本實施的運作行為。對這個概念可以從以下幾方面進行界定：首先，所謂國有資本運營主體，既包括國家、政府、企業(yè)，也包括社會公眾，他們在國有資本運營中發(fā)揮各自的獨特作用。在我國，國家作為國有資產(chǎn)所有權(quán)代表，委托各級政府對國有資本進行運營；政府基于兩權(quán)分離要求，授權(quán)國有資本運營公司對國有資本進行具體的運營；社會公眾作為最終所有者，享有收益權(quán)、監(jiān)督權(quán)等。其次，國有資本運營的目標是保值增值，而最終目標是實現(xiàn)全體人民的福祉。再次，國有資本運營的形式多樣，既有擴張性的資本運作方式，也包括收縮性的資本運作方式，在結(jié)果上可以體現(xiàn)出國有經(jīng)濟布局和結(jié)構(gòu)調(diào)整的效果。最后，此處的“運作”應(yīng)作廣義理解，不僅包括投資行為，還包括監(jiān)督和收益的分配行為。

綜上所述，地方國有資本運營是指地方國有資本所有者、管理者等主體為了使資本保值增值，以實現(xiàn)利潤最大化為目標，對生產(chǎn)要素進行優(yōu)化配置的過程。

（二）資本運營與相關(guān)概念的辨析

在不同歷史階段和場景下，曾存在“資本經(jīng)營”的概念。“運營”和“經(jīng)營”僅一字之差，卻蘊含了不同的含義。兩者雖都具有“籌劃”和“管理”的含義，但“經(jīng)營”側(cè)重于微觀，以對資本的配置為主要出發(fā)點；而“運營”則在微觀經(jīng)營的基礎(chǔ)上實現(xiàn)宏觀的規(guī)劃。

對于企業(yè)來說，資本運營和生產(chǎn)經(jīng)營的區(qū)別是比較明顯的。首先，在對象上，資本運營以資本為對象；生產(chǎn)經(jīng)營的對象一般是具體的商品，通過商品的生產(chǎn)和銷售實現(xiàn)資本的保值增值。其次，在運作方式上，資本運營通常以資產(chǎn)剝離、分拆上市、公司的合并與分立等形式實施，生產(chǎn)經(jīng)營則以商品的生產(chǎn)為主要方式。再次，資本運營主要在資本市場進行，生產(chǎn)經(jīng)營一般在商品市場進行。最后，兩者實現(xiàn)收益的方式不同，生產(chǎn)經(jīng)營以產(chǎn)品和勞務(wù)的提供為手段，實現(xiàn)利潤的增加；資本運營則是通過優(yōu)化生產(chǎn)要素的組合，通過生產(chǎn)率的提高獲取收益。^[38]同時，也應(yīng)糾正片面強調(diào)資本運營的重要性而忽視生產(chǎn)經(jīng)營的基礎(chǔ)作用，把資本運營和生產(chǎn)經(jīng)營割裂開來的觀點和做法。

三、地方國有資本運營法制的含義

從字面上理解，法制即法律制度。學界認為，對法制可以從靜態(tài)、動態(tài)、靜態(tài)與動態(tài)相結(jié)合三種方式予以理解。靜態(tài)的法制就是法律和制度，制度又包含了正式制度和非正式制度，如慣例和政策。從動態(tài)上理解，法制包含了立法、執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督。^[39]還有學者對靜態(tài)和動態(tài)的法制作了擴展理解，將法律意識納入研究范圍。^[40]本書主要采用靜態(tài)觀點，主要是對地方國有資本運營的相關(guān)法律制度進行研究，既包括現(xiàn)有的立法等正式制度，也包括黨和政府頒布的政策文件等非正式制度。

為調(diào)動地方積極性，傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟下的中央絕對集權(quán)逐步向地方分權(quán)過渡，地方在執(zhí)行國家統(tǒng)一法律過程中也會根據(jù)本區(qū)域?qū)嶋H情況作出立法解釋，或根據(jù)經(jīng)濟形勢的變化在國家沒有立法時探索立法規(guī)范。如此，就形成了地方法制。

在國有資本運營過程中，我國目前專門規(guī)范國有資產(chǎn)的人大立法只有《企業(yè)國有資產(chǎn)法》一部，其余大多是國務(wù)院、國資委、財政部等政府或政府機構(gòu)頒布的行政法規(guī)、規(guī)章。其他立法中也部分涉及了國有資產(chǎn)的規(guī)定，如《憲法》《民法通則》《物權(quán)法》《公司法》等。因此，本書在研究過程中不僅僅以《企業(yè)國有資產(chǎn)法》為對象。國有資本運營是國有資產(chǎn)管理體制中的一個環(huán)節(jié)，對國有資本的研究必然涉及整個國有資產(chǎn)的法律制度，如國有資產(chǎn)管理體制立法、國有資產(chǎn)監(jiān)督立法、國有資本經(jīng)營預算法制等。本書也無法脫離這部分法制而作孤立的研究。

[1] 參見干勝道、劉陽、王黎華：《資產(chǎn)定義的演進及其規(guī)律》，載《經(jīng)濟體制改革》2001年第5期。

[2] 1962年，穆尼茨(Monitaz)與斯普勞斯(R.T.Sprouse)在《會計研究論叢》第3號——《企業(yè)普遍適用的會計準則》中明確提出：“資產(chǎn)是預期的未來經(jīng)濟利益，這種經(jīng)濟利益已經(jīng)由企業(yè)通過現(xiàn)在或過去的交易獲得。”現(xiàn)在的美國財務(wù)會計準則委員會(FASB)在《財務(wù)會計概念公告》第6號中指出：“資產(chǎn)是可能的未來經(jīng)濟利益，它是特定個體從已經(jīng)發(fā)生的交易或事項中所取得或加以控制的。”轉(zhuǎn)引自李松森、孫曉峰編著：《國有資產(chǎn)管理》，東北財經(jīng)大學出版社2010年版，第2頁。

[3] 參見何家明：《國有資本營運新論》，西南財經(jīng)大學出版社2006年版，第2頁。

[4] 例如,《企業(yè)會計準則》第20條第1款規(guī)定：“資產(chǎn)是指企業(yè)過去的交易或者事項形成的、由企業(yè)擁有或者控制的、預期會給企業(yè)帶來經(jīng)濟利益的資源。”

[5] “資產(chǎn),‘負債’的對稱;資金運用的同義語，會計要素之一。指某一主體由于過去的交易或事項而獲得或控制的可預期的未來經(jīng)濟利益，包括各種財產(chǎn)、債權(quán)和其他權(quán)利。”辭海編輯委員會：《辭海》，上海辭書出版社1999年版，第4082頁。

[6] 康芒斯(Commons)認為，財產(chǎn)的經(jīng)濟意義就是資產(chǎn)，而資產(chǎn)的法律意義就是財產(chǎn)。參見〔美〕康芒斯：《制度經(jīng)濟學（上冊）》，于樹生譯，商務(wù)印書館1983年版，第93頁;秦醒民：《國有資產(chǎn)法律保護》，法律出版社1997年版，第2頁。

[7] 《布萊克法律詞典》將“財產(chǎn)”解釋為：“財產(chǎn)是指占有、使用和收益的一切外在事物，包括物質(zhì)財富、非實物形態(tài)的債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等其他權(quán)益。”Black?s Law Dictionary, Seventh Edition, Kluwer Law International,2001,p.1232.《牛津法律大辭典》指出，財產(chǎn)主要有三層含義：（1）被擁有或者可能被擁有的事物，如財富、財物、土地；（2）所有權(quán)，即唯一擁有、享有和使用某物的權(quán)利；（3）歸某人合法所有之物，即受法律保護而私人享有的有形財產(chǎn)權(quán)（土地、金錢、貨物）和無形財產(chǎn)權(quán)（著作權(quán)、專利權(quán)等）。參見〔英〕戴維·M.沃克主編：《牛津法律大辭典》，北京社會與科技發(fā)展研究所組織編譯，光明日報出版社1988年版，第729頁。《法學大詞典》將“財產(chǎn)”解釋為：“財產(chǎn),1. 有貨幣價值的物權(quán)客體，即有體物。2. 對物的所有權(quán)。某物歸屬于某人所有即被視為某財產(chǎn)。3. 具有貨幣價值的有體物和對財物的權(quán)利的總和。這些權(quán)利包括所有物、他物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等。”鄒瑜、顧明總主編：《法學大辭典》，中國政法大學出版社1991年版，第763頁。

[8] 參見王利明：《國家所有權(quán)研究》，中國人民大學出版社1991年版,“前言”第1—2頁。

[9] 參見李昌庚：《國有財產(chǎn)法原理研究》，中國社會科學出版社2011年版，第52頁。

[10] 根據(jù)我國《憲法》第6條的規(guī)定，中華人民共和國的社會主義經(jīng)濟制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度。集體所有即為部分勞動者共同所有。國有即社會主義全民共同所有。社會主義全民所有制是社會全體成員共同占有社會生產(chǎn)資料的一種所有制形式。這種所有制在法律上必然表現(xiàn)為社會主義國家所有權(quán)，是由國家的性質(zhì)和它作為社會中心、代表全體人民的地位決定的。參見顧功耘等：《國有經(jīng)濟法論》，北京大學出版社2006年版，第35頁。

[11] 參見《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》起草小組編著：《<企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例>釋義》，中國法制出版社2003年版，第7頁。

[12] 例如，李昌麒教授認為，國有資產(chǎn)是指國家依法取得和認定的，或者國家以各種形式對企業(yè)投資收益、國家向行政事業(yè)單位撥款等形成的財產(chǎn)。參見李昌麒主編：《經(jīng)濟法學》（第三版），中國政法大學出版社2002年版，第476頁。謝次昌教授認為，國有資產(chǎn)是指國家以各種形式對企業(yè)投資及收益、接受饋贈形成的，或憑借國家權(quán)力取得的，或依據(jù)法律認定的各種類型的財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)利。參見謝次昌：《國有資產(chǎn)法》，法律出版社1997年版，第3頁。

[13] 例如，日本《國有資產(chǎn)法》第2條規(guī)定：“本法中國有財產(chǎn)，是根據(jù)法律規(guī)定國家負擔的國有財產(chǎn)，或根據(jù)法令規(guī)定贈與而成為國有的財產(chǎn)。”韓國、法國、德國立法也有大致規(guī)定。參見王全興：《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論專題研究》，中國檢察出版社2002年版，第644—645頁。

[14] 例如,1990年《國家科委事業(yè)行政單位國有資產(chǎn)管理實施辦法》第2條第1、2款規(guī)定：“國有資產(chǎn)是指國家依據(jù)法律取得的，或由于國家資金投入、資產(chǎn)收益、接受饋贈取得的財產(chǎn)。無主資產(chǎn)屬國有資產(chǎn)。”1993年《國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理暫行辦法》規(guī)定，國有資產(chǎn)系指國家依法取得和認定的，或者國家以各種形式對企業(yè)投資和投資收益、國家向行政事業(yè)單位撥款等形成的資產(chǎn)。

[15] 例如，按與社會經(jīng)濟活動的關(guān)系劃分，國有資產(chǎn)可以分為經(jīng)營性國有資產(chǎn)、非經(jīng)營性國有資產(chǎn)和資源性國有資產(chǎn)。參見劉玉平主編：《國有資產(chǎn)管理》，中國人民大學出版社2008年版，第7—10頁。以資產(chǎn)存在的形態(tài)為標準，國有資產(chǎn)可以分為固定資產(chǎn)、流動資產(chǎn)、無形資產(chǎn)和其他資產(chǎn)。參見謝次昌：《國有資產(chǎn)法》，法律出版社1997年版，第4頁。按不同性質(zhì)，國有資產(chǎn)可以分為經(jīng)營性資產(chǎn)與非經(jīng)營性資產(chǎn)、有形資產(chǎn)與無形資產(chǎn)、金融性資產(chǎn)與非金融性資產(chǎn)、資源性資產(chǎn)與自然資產(chǎn)等。參見楊文：《國有資產(chǎn)的法經(jīng)濟分析》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第6頁。

[16] 參見史樹林、龐華玲等：《國有資產(chǎn)法研究》，中國財政經(jīng)濟出版社2003年版，第134—149頁。

[17] 參見王克穩(wěn)：《論國有資產(chǎn)的不同性質(zhì)與制度創(chuàng)設(shè)》，載《行政法學研究》2009年第1期。

[18] 〔法〕莫里斯·奧里烏：《行政法與公法精要（下）》，龔覓等譯，遼海出版社、春風文藝出版社1999年，第827—828頁。

[19] 王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1989年版，第295頁。

[20] 根據(jù)這種劃分方式，植草益認為，國有經(jīng)濟具有公共性與企業(yè)性的雙重屬性。一方面，國有企業(yè)受政府的規(guī)制;另一方面，它需要通過提供商品和服務(wù)確保一定的收入，并在經(jīng)營管理方面具有一定的自主性，從而具有與私營企業(yè)相近的性質(zhì)。這種雙重性是理解國有普通經(jīng)濟的基本出發(fā)點。參見〔日〕植草益：《微觀規(guī)制經(jīng)濟學》，朱紹文等譯，中國發(fā)展出版社1992年版，第228頁。

[21] 參見曹世華等：《地方國有資產(chǎn)管理制度研究》，中國科學技術(shù)大學出版社2004年版，第22頁。

[22] 參見王衛(wèi)平：《經(jīng)營性國有資產(chǎn)的特性及其啟示》，載《經(jīng)濟論壇》2009年第20期。

[23] 即“涉及國家安全的行業(yè)，自然壟斷的行業(yè)，提供重要公共產(chǎn)品和服務(wù)的行業(yè)，以及支柱產(chǎn)業(yè)和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)中的重要骨干企業(yè)”。

[24] 包括國務(wù)院確定的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的大型國家出資企業(yè)、重要基礎(chǔ)設(shè)施和重要自然資源等領(lǐng)域的國家出資企業(yè)。

[25] 許小年：《解析“七大行業(yè)”》，載《南方周末》2007年1月4日。

[26] 參見邢莉云：《央企交易7萬億控制地方國企》，載《21世紀經(jīng)濟報道》2009年12月30日。

[27] 參見李松森：《中央與地方國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)關(guān)系研究》，人民出版社2006年版，第111頁。

[28] 參見曹世華等：《地方國有資產(chǎn)管理制度研究》，中國科學技術(shù)大學出版社2004年版，第319頁。

[29] 參見張軍擴：《建立新型國有資產(chǎn)管理體制所面臨的重點問題》，載《冶金管理》2003年第9期。

[30] 參見陳清泰：《深化國有資產(chǎn)管理體制改革的幾個問題》，載《管理世界》2003年第6期。

[31] 參見史言信：《國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)：中央與地方關(guān)系研究》，中國財政經(jīng)濟出版社2009年版，第129頁。

[32] 參見康怡：《垂直監(jiān)管撐腰地方國資委硬了》，載《經(jīng)濟觀察報》2010年9月24日。

[33] 參見顧功耘等：《國有經(jīng)濟法論》，北京大學出版社2006年版，第10頁。

[34] 參見顧功耘等：《國有經(jīng)濟法論》，北京大學出版社2006年版，第4頁。

[35] 1997年頒布的《國家體改委關(guān)于城市國有資本營運體制改革試點的指導意見》規(guī)定：“國有資本營運是指國有資本出資人和由其投資設(shè)立的國有資本營運機構(gòu)配置、運用國有資本，維護國有資本權(quán)益，實現(xiàn)國有資本保值增值的行為。”

[36] 如閻嗣烈認為，國有資本運營是指以政府的社會經(jīng)濟管理職能和所有者職能分離、國有資本的行政管理職能和經(jīng)營職能分離、所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離為原則，以資本經(jīng)營為手段，以實現(xiàn)國有資本的保值增值為目標的國有資本管理和經(jīng)營行為。參見閻嗣烈、張志強主編：《國有資本營運實務(wù)》，中國經(jīng)濟出版社2001年版，第5—6頁。

[37] 如唐成認為，國有資本運營是指在社會經(jīng)濟活動中為使國有資本保值和增值并獲得產(chǎn)權(quán)收益所進行的經(jīng)營管理活動，其內(nèi)涵包括國有資本的管理、監(jiān)督、運營和考評。參見唐成：《國有資本運營模式比較研究》，中共中央黨校2008年博士論文，第40頁。

[38] 參見林青：《論企業(yè)的資本運營與生產(chǎn)經(jīng)營的主要區(qū)別》，載《工業(yè)會計》2002年第10期。

[39] 參見盧云主編：《法學基礎(chǔ)理論》，中國政法大學出版社1999年版，第247—263頁。

[40] “法制一詞不僅包括一個國家或地區(qū)的法（法律規(guī)則），而且包括法在實際生活中的運行、保證法律運行的國家機器、一個國家的法律文化傳統(tǒng)、占主導地位的法律意識、法律教育、法學研究等等。”“法制是一個國家或地區(qū)法律上層建筑的各個因素所組成的系統(tǒng)，從其構(gòu)成來看，起碼包括現(xiàn)行法、法律實踐及指導法和法律實踐的法律意識。”孫國華主編：《法理學教程》，中國人民大學出版社1994年版，第112—114頁。