第四節
公證制度在證據證明中的作用

一、公證制度在證據證明中發揮作用的效力基礎

公證制度的效力決定了其在證據證明中的作用。公證制度發揮證據證明作用的效力基礎主要包括以下幾大效力：

第一，證明力。我國《公證法》第36條規定：“經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻該項公證的除外。”

第二，提存力。這是指根據《提存公證規則》的規定，提存公證所具有的法律效力。

第三，監督力。這主要體現在現場監督公證方面。現場監督公證的監督體現在是否出具現場監督公證書上，更主要的則是體現在公證員對所舉辦的各類活動的過程的監督上，公證書是靜態的，現場監督則是動態的。拍賣、招投標、彩票發行、黨政干部競考、毒品監銷等等公證莫不如此。

第四，強勢證據效力。這是指司法活動、行政活動中給予公證書強于有關書證、證人證言和視聽資料的證明效力的法律效力。最高人民法院關于審理民事、行政案件運用證據的司法解釋及國家工商行政管理總局制定的《商標評審規則》都規定經公證的書證的證明效力“優于其他書證、視聽資料和證人證言”。

第五，當事人免除舉證責任的法律效力。這是指經過公證證明的事實，當事人在民事訴訟活動中無須舉證。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》對此作了明確規定。

二、公證制度在證據證明中發揮作用的具體表現

公證制度的證明力、強勢證據效力、免除舉證責任效力等，使得經公證機構公證的債權文書或公證機構作出的其他公證書具備了直接證明法律事實的證據效力，而且通常情況下，相較于其他書證、視聽資料和證人證言，經公證的證據具有較高的證明力。這是公證制度在證據證明中發揮作用的直接體現，也是公證制度在證據證明中的基本職能。

隨著我國社會、經濟、科技、文化的快速發展，人們對社會關系的穩定和安定的訴求也愈加強烈，由此，公證機構的職能也越來越受到人們的重視，公證機構在社會發展和穩定方面正發揮著日益重要的作用。除了公證機構的公證證明這一基本職能外，公證機構在證據證明中的職能也在實踐中得到不斷擴大并被越來越廣泛地應用。其中，公證證據保全和網絡證據保全公證就是其中越來越受到青睞的兩種公證形式。

1、公證證據保全

（1）概念

公證保全，是指由公證機構按照《公證法》的規定, 根據公民、法人或其他組織的申請，對與申請人權益有關的、日后可能滅失或難以取得的證據加以驗證提取，以保持其真實性和證明力的活動。^[1]公證證據保全是公證機構對解決糾紛有意義的證據進行保全的行為，是一種證據保全方法，是公證機構的一項事務，而非公證事項。

（2）特點

第一，現時性。公證證據保全是實踐中訴訟主體（各方當事人）、非訴糾紛主體和法院（或仲裁機構）基于證明案件事實對于證據的依賴而產生的一種證據保全方法，其本質上也是一種證據保全。因此，從證據保全方法看，公證證據保全與普通訴訟證據保全有相同之處，都是通過物理的技術方法對于各種難以保存或容易滅失的證據資料、信息加以保存和固定，諸如對因故不能出庭作證的證人進行的錄音、錄像，對滅失的痕跡進行拍照、記錄等。盡管如此，相較于普通訴訟證據保全，公證證據保全也有著其不同之處，即公證證據保全具有現時性或即時性，主要是指即時現場公證保全。由于訴訟是當事人將糾紛訴至法院并由法院啟動的司法程序，因此，在訴訟程序啟動以前，非經當事人主動申請（通常要提供擔保）法院不會采取即時性證據保全。但是，在公證證據保全中，除了對已經發生的證據資料進行證據保全外，公證機構還可以對現時發生的動態證據資料進行保全，這也是公證證據保全的主要特點。如果某些事實的發生能夠被當事人預測或者在一定的時期內不斷重復發生，當事人就可以申請公證機構利用錄音、錄像和現場記錄等手段，在現場就當時發生的事實作即時性、現時性證據保全。

第二，被動性。我國《民事訴訟法》第81條第1款規定：“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以在訴訟過程中向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施。”根據以上規定，人民法院在訴訟中采取的證據保全措施包含兩類，一是應申請的被動訴訟保全措施，一是依據職權主動采取訴訟證據保全措施。這一規定與法律賦予的法院審判職能要求有關，法院審判案件必須以事實為根據，這就要求法院盡可能以證據作為認定事實作出判決的依據，相應地就派生了主動采取證據保全措施的職能。與訴訟證據保全不同，公證機構本身不是裁判機關，也不具備裁判糾紛的職能。因此，公證證據保全只能是消極、被動的，它不能在當事人沒有申請的情況下主動實施。當然，這種被動性并非百分之百的。在公證實務中，公證員在公證活動中，對可能需要進行證據保全的情形，可以通過向當事人提示這種證據保全的必要性，以促使當事人考慮是否申請公證證據保全。

第三，廣泛性。就經保全后的證據的應用范圍來講，較之普通訴訟證據保全，公證證據保全具有廣泛性，因為公證保全的證據不僅可以用于訴訟程序，也可以用于人民調解、仲裁等其他糾紛解決方式和程序當中。證據保全的目的是保全證據資料的物理信息，但這些需要進行保全的證據往往都是無法直接提取或長久保存的，因此，證據保全就有可能改變原有證據信息的載體形式或形態。最常見的情形是，原來以特定物質形態為載體的證據信息，保全之后變為影像資料。但證據的證明力主要取決于“三性”：真實性、合法性、關聯性，其中，真實性是基礎，其基本要求就是用于證明案件事實的證據資料與其原來發生的狀態保持一致。但是，由于證據保全措施往往會改變證據載體的原初形態，可能引發當事人的質疑，因此，只有具有高度公信力、權威的法定機構才能實施證據保全，也只有這些特定的機構根據特定的程序實施的證據保全才能更充分地保證證據的客觀性和合法性，實現實體公正和程序公正的要求。^[2]訴訟證據保全后，由于保全措施的實施主體為法院，被保全的證據依然能夠發揮原始證據的證明效力。公證證據保全也是如此，因為通過公證機構的合法保全行為，能夠為被保全的證據資料與原有證據形態具有同樣的證明效力提供保障。

（3）公證證據保全的作用

公證證據保全的作用，主要體現為公證保全之證據在糾紛解決程序中發揮出來的證據證明作用。具體而言，這可以從直接作用和間接作用兩個方面來看。公證證據保全的直接作用與普通的證據保全措施一致，即具有對有容易滅失或難以取得的證據予以保全的作用。但是，公證證據保全與訴訟證據保全并非完全一致。在保全的介入時間上，法院訴訟證據保全通常是在爭議訴諸法院后，基于訴訟證據保全的需要或者基于當事人的申請所采取的措施。公證證據保全則往往是在訴訟開始之前，甚至糾紛尚未發生或發生之初就可以采用。就證據本身的特性而言，證據保全的時段提前更加有利于保持證據的原貌，防止證據的滅失。

公證證據保全的間接作用主要體現在以下兩個方面：一方面，有利于化解糾紛，預防訴訟。公證證據保全的及時性和便利性，使得當事人之間的糾紛更容易化解。在證據面前，當事人更容易達成訴訟外的和解或調解，從而防止訴訟的發生，有利于減少糾紛解決的成本。訴訟畢竟是一種需要更多投入的糾紛解決手段，應當是一種不得已情形下才采取的最后救濟方式。另一方面，有利于權利人更好地維護權利，并實現權利。在實踐中，權利人的權益受到侵害或行將受到侵害時，往往因為沒有證據或足夠的證據從而妨礙權利人維護自己的權利，防止權利或權益受損。公證證據保全的及時性和便利性特征使得權利人更容易保留證據以維護自己的合法權益。就此而言，公證證據保全有助于糾紛解決替代方式的利用和實施。^[3]

2、網絡證據保全公證

（1）概念

網絡證據保全公證是因互聯網、通信網等網絡的發展而衍生出的一種新型公證，指的是公證機構根據申請人的申請，對與申請人有關的網絡證據進行提取和驗證，將可能滅失或將來難以取得的電子文件進行確認、保存的活動，常見于侵權案件尤其是知識產權侵權案件之中。^[4]

（2）特點

第一，保全公證缺乏統一規范。互聯網具有無限延伸性、跨地域性的特點，因此申請人時常選擇有利于自己的計算機終端所在地作為“事實發生地”或者“行為地”。因此，網絡證據保全公證較為分散。由于缺乏統一的立法規范，各地公證機構出具的公證書的規范程度差異很大。有的很規范的公證書，對保全證據使用的計算機硬件、軟件環境和網絡環境都進行了說明，對保全網頁證據過程中的計算機操作步驟也進行了詳細記載，從啟動計算機到具體操作，再到關閉計算機的每個步驟都有記載，并且進行實時打印和錄像。但有的不規范的公證書，公證員系通過手機上網進行公證，整個公證書正文部分只有百字，且沒有對具體操作步驟進行記載。

第二，涉及的網絡主要為互聯網。通常，網絡證據保全公證涉及的證據主要以計算機硬件為載體，通過計算機展現，以互聯網絡為傳播媒介。但有的案件中侵權行為是通過 WAP 網站實施，這些網頁內容以通信網絡為媒介，無法通過計算機終端直接瀏覽，只能在手機等無線設備上瀏覽。雖然所占比例不高，但隨著第四代移動通信網絡的不斷發展和成熟，此類通信網中的證據保全需求必將日益增加。

第三，公證瑕疵率較高。由于沒有統一的針對網絡證據保全公證的操作規范，公證常常存在程序或者實體方面的瑕疵，如不符合公證管轄的規定、申請人存在瑕疵、未檢查網絡連接以及計算機清潔度等。^[5]

第四，被告大多提出質疑，但案件調撤率較高。雖然大多數被告對原告提出的網絡證據保全公證提出質疑，但鑒于網絡證據保全公證的較高證明力，以及被告難以提供相反證據推翻通過公證獲得的侵權證據，其大多愿意與原告達成調解協議。

（3）網絡證據保全公證的作用

在互聯網產業方興未艾的當今社會，各型各色的網絡侵權案件不斷增多，這其中，不僅包括各類網絡犯罪行為，也包括了大量的民事侵權糾紛。在訴訟中, 通過公證之后的電子數據能夠作為證據直接使用，相關法律規范也規定了具有法律意義與事實的文書，人民法院可以將其作為事實認定的證據，不需要再舉證。所以，在證據上, 網絡證據保全公證的公證人擁有一定的優勢，同時，被侵權人的合法權益也會得到保護。“網絡侵權的有效遏制已經成為網絡證據反映的客觀事實, 這不僅是對部分人權益的保護, 同時還能達到凈化網絡環境的目的，避免再次發生網絡侵權。”^[6]因此，出于保護自身利益的需要，網絡證據保全公證需求日益增多，網絡證據公證也逐漸成為權利人固定證據、維護自身合法權益的重要手段。

[1] 參見何悅、劉云龍：《電子證據保全公證若干問題研究》，載《中國發展》2012年第2期。

[2] 參見張衛平：《論公證證據保全》，載《中外法學》2011年第4期,第795-807頁。

[3] 參見張衛平：《論公證證據保全》，載《中外法學》2011年第4期,第795-807頁。

[4] 參見凌崧、凌宗亮：《網絡證據保全公證的現實困境與完善建議——以上海市黃浦區人民法院的知識產權審判實踐為樣本》，載《重慶郵電大學學報（社會科學版）》2012年第3期,第31-37頁。

[5] 參見劉嘉：《電子證據保全公證的困境與出路》，載《經濟研究導刊》2013年第7期,第137頁。

[6] 鐘延新：《網絡證據保全公證問題探討》，載《法制博覽》2015年第12期（上）,第188頁。