法學的祛魅
一、方法論的覺醒
20世紀50年代，日本法學界曾掀起一場有關法解釋問題的著名爭論。這場爭論最初是由一位民法學家來棲三郎教授的觀點觸發的，然后其他各個學科的許多法學家卷入了論辯。
來棲三郎主要針對的是那種將法規范的客觀認識等同于法解釋、從而主張只存在一種客觀的、唯一正確之解釋的觀點，認為這是概念法學的殘渣，是一種形而上學的、權威主義的解釋論。
那么，在法解釋問題上應該如何呢？
來棲認為，盡管法解釋存在一定的約束，但圍繞同一個法條，完全可能存在復數的解釋。主張某一個解釋是正確的，僅僅意味著是從復數可能的解釋中選擇了其中的一個解釋而已，必然暗含了解釋者自身主觀的價值判斷、甚至政策方面上的判斷，而非客觀意義上的認識結論。為此，在法解釋的爭論涉及政治問題之時，則屬于一種政治性的紛爭，職是之故，就不能將解釋的結果僅僅歸結于法律本身，解釋者也必須對自己的解釋，即對自己作為主體判斷的結果承擔必要的政治責任。
來棲的這種觀點，在某種意義上乃以曲折的理論形態折射了那個時代日本社會的倒影。彼時的日本，美國主導的盟軍占領時期甫告結束，整個社會進入了從占領體制向安保體制的過渡時期：從極左冒險主義到極右的天皇制意識形態，各種新舊思想與行動一并登場，一個多元的自由社會陡然間撲面而來。這對法的思考與實踐也產生了一定的沖擊。正是基于這一點，來棲提出了法解釋的實踐性、法解釋過程中價值體系的選擇以及法律家的責任等問題，并迅速在法學界中引發了一場重大爭論，被視為戰后日本法學界最初的三大論戰之一。
這次論戰最終在意猶未盡的情況下結束，但之所以能成為跨學科領域的一場重要論戰，還因為其涉及法學中的某種根本問題。這就是“法的科學”與“法的解釋”之間的關系問題。如果再往前邁一步說，此則法學思考中有關“實存”與“當為”的問題。
能夠在法學思考中明確意識到這一問題的，筆者曾稱其為“方法論上的覺醒”，其實也可稱之為“法學的祛魅”。
其實，早在這之前，日本憲法學界的部分學者已出現了方法論的覺醒。其最重要的標志是，宮澤俊義早就形成了將實存與當為截然分開的問題意識，提出了將憲法的“理論學說與解釋學說”、又或“憲法的科學與憲法的解釋”加以嚴格區分的“學說二分論”。在宮澤俊義的學術生涯中，先后有三篇論文專門論及這個問題，依次是：《法律中的科學與技術——又或法律中的存在與當為》（1925年）、《法律學中的“學說”——將其加以“公定”的意味》（1936年）、《所謂學說》（1964年），而其中最早的一篇，則是他剛剛成為東大法學院副教授之時的力作。
宮澤俊義在“二戰”之后初期成為日本憲法學執牛耳者，也是一位在學術思想上早熟的學者。1925年，宮澤26歲，以未及而立之年即在《國家學會雜志》上發表了此文，提出了應該將“法律科學的方法”與“法律技術的方法”加以區分的觀點。他從法律解釋學與法律社會學的區別開始論述，認為前者“絕非對實際存在的法律的發現，而是對應該存在的法律的發現”，為此涉及“價值判斷”，屬于“實踐性當為的定立”。與此不同，法律社會學則屬于一種“經驗科學”，主要致力于對實際存在的法律現象的探究，“為理論上的認識服務”。至于法律社會學與法律解釋學之間的關系，年輕的宮澤已認識到，二者之間“不可能存在絕對性的上下關系”。其中，前者為后者提供一定的基礎，后者確保其得到運用，但對于“法律家”（包括學者或實務人員）而言，能夠“提供自主的、獨立的活動領域的，僅僅是技術”。
1930年至1932年，宮澤先后赴法、德兩國留學。在德國期間，他受到凱爾森學說的影響，此后進一步發展了“學說二分論”。在他去世之后，弟子蘆部信喜教授曾總結道，“宮澤憲法學最為基本的特征”就在于“嚴格區別科學與實踐、認識與價值，并與此關聯，認為法雖然是政治的孩子，但法學（法的科學）則應該獨立于政治，從而將對象的政治性與方法的政治性加以嚴格區別的學問方法論”。
可以說，得益于宮澤學說思想的早慧，日本憲法學很早就完成了法學的祛魅。
二、祛魅與法學
前文所提及的“實存”（Sein）與“當為”（Sollen），是德國哲學上的一對重要范疇，相當于英美哲學上的事實與價值，或我們通常所熟悉的實然（tobe）與應然（oughttobe）。但這里所說的實存與當為，或事實與價值的關系問題，對于法學的思考而言，也是一個尤為重要的問題。德國現代法哲學家佩斯卡（V.Peschka）曾指出，有關法的實存與當為的關系問題，乃是“法哲學中永恒的問題”之一，“也是第二次世界大戰后法哲學爭論的焦點”。
當然，誠如不少學者所已知道的那樣，法哲學上對于事實與價值的區分，可追溯至18世紀英國哲學家休謨所提出的所謂“休謨法則”。休謨第一次從哲學的高度上提出了“實然”與“應然”這兩個概念，認為二者之間存在一種“邏輯裂隙”，為此從實然命題中是否可以推演出應然命題實在值得懷疑。而近代德國的新康德主義，也明確主張將此二者分開，并反對二者之間的互相推演，此即所謂“方法二元論”（methodologicaldualism）。這一思想影響甚廣，僅法學領域，其代表人物可舉韋伯、耶里內克、凱爾森等巨擘，拉德布魯赫、考夫曼等現代德國著名法學家亦仍屬于這一脈之內。
那么，實存與當為、事實與價值的這種二分關系在人類的世界觀中是如何確立的呢？這就與人類精神史的一個發展進程有關，韋伯曾經將其稱為“世界的祛魅”（disenchantmentoftheworld）。
具體而言，情況是這樣的：在17世紀科學革命之前，西方知性體系的哲學基礎乃是亞里士多德的哲學以及基督教的觀點綜合起來的認識論，即一種可稱之為“目的論式的宇宙觀”。這種世界觀與中國傳統的哲學思想以及人文精神可謂異曲同工、殊途同歸，其中一個突出的共同要點即在于，在它們所認識的世界中，事實與價值均是渾然一體的。
然而，近代科學粉碎了這種世界觀。在它看來，世界雖然呈現出一種秩序，但只是一種因果關系式的機械秩序，并不是“目的論式的宇宙觀”所想象的那樣充滿著意義和目的。意義和目的不是那種可以被發現、被證立的“事實”，而是被人為創設、人為假定的東西。這就使得價值還原了其主觀性的本來面目，從而使人類之于客觀價值的信仰受到了根本的挑戰。尼采所宣稱的“上帝死了”，指的就是這種狀況。而前述的所謂“休謨法則”以及新康德主義的“方法二元論”，也是在這種思想背景下產生的。
這種二元論的哲學觀一向受到挑戰，但不容否認的是，在洞悉了事實與價值緊張關系這一點上，它含有相當重要的真理顆粒，并在人類精神史上具有不可磨滅的意義。前述韋伯所言的“世界的祛魅”（disenchantment），指的就是這種世界秩序的發現。
人類精神史的這一發展進程，對所有人文社會科學均產生了重大的影響。由此產生了一種被稱為“價值相對主義”的思想，它主張：價值或價值判斷因判斷者個人而具有相關性或相對性的意義，究竟哪一種價值判斷是正確的，無法作為真理的問題進行研究和探討。值得注意的是，價值相對主義不否定在學術研究的場合之外（如在政治領域）討論價值問題的意義，當然也不肯定其意義；只是認為價值判斷具有主觀性，其真偽作為學術的問題加以探討是沒有意義的。基于這一點，凡是含有價值判斷的理論，其作為學術的資格都受到了嚴重的懷疑。在此意義上而言，價值相對主義是與近代實證主義相伴生的，后者原本就是經驗主義，將學術的對象僅限定于經驗上可感知的事實，無法通過實驗或觀察的手段驗證其理論真偽的學科，均不應享有稱之為“科學”的資格。在這種情形之下，包括哲學、倫理學、法學在內的許多與價值具有關系的學科，均被放逐于科學的殿堂之外。
新康德主義就是在這種背景之下出現的。其實，它的初衷也是力圖通過擴大對“學術”的定義，從而盡量將一部分與價值判斷有關的學科留在學術的殿堂里。當然，它并沒有否定價值判斷具有主觀性，只不過主張：自然科學主要探究事實之間的因果關系，這是典型的科學；而與此不同，與價值和規范有關的學科，則主要探究人類行為的意義，尤其是探究這種人類的行為在價值或規范上的意義，這在學術上也是可能的。用一種簡明的話說，自然科學自然是“科學”，而涉及價值問題的學科則可以稱之為“學問”。
作為一門涉及價值判斷的學科，法學也走過這樣的歷程。近代德國、英國等西方國家所盛行的法律實證主義，正是在前述的“世界的祛魅”的背景下沛然興起的。而在法律實證主義的影響之下，很長一段時期內，近代西方法學的主流將一切政治、歷史、倫理等角度的考量統統作為“非法律學的”方法加以排斥，一般都認為對于價值判斷不能以科學的方法加以審查。在其譜系中，中國學者所熟知的凱爾森只是其中一人。其實，如前所述，凱爾森之前的德國國家法學（憲法學）的巨擘拉班德（PaulLaband,1838—1918）、耶利內克（Georg Jellinek,1851—1911）等人，均是這方面的代表性人物，只不過到了凱爾森，法律實證主義發展到了極致，此即眾所周知的“純粹法學”。
與許多新康德主義者一樣，凱爾森并不否定價值的存在及其重要性，甚至承認對某種行為是否合法的判斷即含有價值判斷，但他從價值相對主義的立場出發，認為價值屬于最為主觀的東西，總是具有相對性。然而，凱爾森承認“規范”也具有客觀性，其所說的規范就是一種“客觀當為”。但他在這里所說的規范的“客觀性”，并非從規范的真偽或規范是否具有正當性這些角度而言的，而是從規范的“妥當性”這個角度加以認識的。質言之，凱爾森所謂規范的“客觀性”，主要指的就是某個規范可以從先行的上位規范中推導出來，或曰可從上位規范中獲得效力依據的一種特性。也正是基于這一點，凱爾森宣稱在這種情形下，“法律價值乃是一客觀價值”，只不過“法律價值之客觀性僅限下屬意義：價值存在便意味著法律規范之存在（即有效），且此客觀性依賴于對基礎規范之預設”。
前述的戰后初期日本憲法學泰斗宮澤俊義，即在一定意義上受到了凱爾森這一思想的影響。
三、方法論上的混沌：以中國憲法學為例
應該承認，時至今日，新康德主義的方法二元論受到了一些挑戰，尤其是那種在哲學本體論意義上將事實與價值（規范）截然二分的傳統思維，在當代西方哲學界已受到了批判。盡管如此，筆者還是堅持認為：對于作為規范科學的法學而言，唯有從學科研究對象認識論這一層意義上把事實與價值相對分開，才有可能確立其自身的規范研究方法及體系。在此方面，現代德國法學家拉倫茨的如下論斷盡管還不夠全面，但已有相當的啟示意義：“當為與實存、價值與事實的界域的劃分是新康德主義所闡明的，它雖然不是最后的真理，但是假使少了它，法學就不足以應付其問題。然而，也不可過度強調此種劃分，以致認為，不須考慮當為規范所應適用的實存關系，即可確定前者的內容。”
對于當今中國的法學而言，這一點或許尤其重要。長期以來，我國學者就一直習慣將“法律現象”僅僅看作是一種“社會現象”乃至一種“政治現象”加以把握。如今，“中國特色社會主義法律體系”被宣告完成，大規模立法時代陡然進入所謂的“法律解釋時代”（筆者認為其實這同時也是一個“法律評價時代”）。在一些部門法學者的勠力倡言之下，往日備受冷遇的“法教義學”隨之開始風行，大有趨于榮盛之勢。曾幾何時，這種法教義學往往被簡單地貼上了“法條主義”的標簽而受到了鄙薄，新近仍遭逢來自“社科法學”陣營的、不甘寂寞的挑戰。法教義學與“社科法學”之間的這種紛爭與恩怨，其背景是復雜的，在某種意義上或許正隱現了英美留學出身與德日留學出身的不同學者群落之間的那種“留學國別主義”式的角逐，但從方法論上而言，最終仍觸及如何處理好“實際存在的法”與“應該存在的法”之間的關系這一問題，即涉及實存與當為、事實與價值之間關系的課題。
然而，在此方面，中國法學是否實現了祛魅，則有待求證。
就以筆者最為熟悉的憲法學為例，長期以來，中國憲法學恰恰存在一種盲點，即沒有明晰地區分實存與當為、事實與價值，以至于陷入一種方法論上的混沌狀態。就是進入21世紀以來，也有相當一部分憲法學者仍然處于這種狀態。如果以此作為標志，與1925年宮澤俊義發表那篇題為《法律中的科學與技術——又或法律中的存在與當為》的標志性論文相比，可以說，中國憲法學的部分學者在“方法論上的覺醒”方面，居然落后了大半個世紀！
就晚近30年來具體的理論狀況而言，起初有不少學者習慣從規范性命題中直接推斷出事實命題。其最典型的推論方式是：詳細列舉我國現行憲法中有關公民基本權利的規定，然后與西方國家憲法中的類似規定或國際人權標準加以對應比較，以此證明在我國現行憲法制度下，人權已得到全面的或徹底的保障。這種方法所涉及的問題恰與法哲學史上的爭議焦點南轅北轍：后者的主要爭點在于可否從事實命題中演繹出規范性命題，而前者則是從規范性命題中“逆推”出事實命題。這在憲法規范的實效性尚未全面實現的情境之下，無異于畫餅充饑。
目前，這種類型的立論方法已在很大程度上為我國學者所摒棄。然而，許多憲法學者卻有意識或無意識地轉向了從某些事實命題之中去追尋、提取、確認，或甚至直接推演出規范性命題的立場，即恰恰“返回”到西方法哲學史上備受爭議的做法上去，卻依然沒有意識到事實與價值、實存與當為之間的對峙關系。
迄今為止，新中國憲法學在其發展歷程中已發生了多次重大的爭論。其中，涉及方法論問題的爭論至少就有三次，依次是20世紀90年代有關“良性違憲”的爭論、晚近政治憲法學與規范憲法學的爭論以及有關憲政概念的爭論。這三次重大爭論均先后“吹皺”了我國憲法學理論研究的“一池春水”，按理說可大大地推動和促進憲法學的長足進步與發展；但令人失望的是，這種可喜的結果并未明顯由此而出現。究其原因，可能是多樣的，潛因之一正是由于參與爭論的許多學者本身并未解決憲法學方法論上的一個根本問題，即事實與價值之間的關系問題。
不僅如此，在這三次爭論之中，無一例外地存在部分學者自覺或不自覺地從事實命題中直接推導出規范性命題的現象，即存在了一種貿然承認“事實的規范力”、一種迫使規范與有關規范的理論簡單地順從、遷就乃至迎合已然形成的巨大的政治現實，甚至以直白或曲折的論證方式對其加以直接正當化，最后再從中演繹推導出某種規范性命題的偏向。
其中，政治憲法學者所運用的理論建構手法最為典型，也最為討巧：他們預先依據當下的某種特定的政治現實情形，并參考了國外的一些對中國學界具有沖擊力的學說作為輔助素材，重構出一個描述性的理論，使之產生出對“中國現實問題”具有強大解釋力（實際上只是一種說明力）的感性印象，再不知不覺地把這種描述性的理論陡然提升為一種規范性學說，并借此將政治現實本身加以正當化。如果將這種立論結構還原為最簡單的圖式，那就是：因為現實是這樣的，所以就是正當的。
從這個意義而言，筆者早年所形成的這種不惜刻意強調“方法二元論”式的問題意識，其在當今中國憲法學中的重要性，最終果然得到了應驗。