第二輯 法治愿景里的遐思

人類文明史中的法治

法治之要義

置身于大激蕩的轉型時代，當今共和國正面臨著必須致力于推動經濟發展、政治昌明和社會和諧這三大歷史課題。但誠如有學者剴切地指出的那樣：“法治”，作為一種文明秩序，是形成一個社會的政治、經濟乃至文化秩序的基礎，堪稱一種元秩序（meta-order），而深思之下，吾人則不無焦慮地意識到：上述的三大歷史課題，均無不與法治秩序的建設息息相關！

誠然，“法治”的概念，至少可追溯到亞里士多德有關“法治應當優于一人之治”這一著名的論說，而今日所言的“法治”，則大致可以理解為“依法而治”或曰“法的統治”，其最簡明的含義，仍然與“人治”（ruleofmen）判然有別，而且，也主要指的是與“人治”相對抗的一種治理模式。但在中國的文化語境下，我們要特別注意的是，其實，所謂的“人治”，指的并不是“有人在治”，或者說某種治理的體制中存在了人的因素，因為即使現代法治也不排除這樣的因素；真正的“人治”，指的只是那種依憑為政者分散性的、不受約束的意志、甚至情感或偏好所形成的主觀決斷而進行的治理。如果沒有認清這一點，就會得出“法治也離不開人治”這樣的謬說，以致在法治的大廈里為“人治”打開了大門。

另外，所謂“法治”，也并非僅僅指的是“有法可依”“以法在治”，因為在人治模式下，法律也可能“在場”，但只是單純被作為治理的手段加以利用，而真正的“法治”，則指的是法律的重要地位未必超越了政治哲學意義上的“人”，但絕對超越了具體情境中的人（主要指為政者）的主觀決斷，在這個意義上而言，這意味著確立了“法律至上”的原則，為此公共權力必須依照預定的法律規范得以行使，而不受一時的公共權力支配者一時任性恣意的支配。在這種情形下，法律就不僅僅只是治理的手段了，法律體系本身也具有了價值目標，其中最重要的價值目標就是要適當地規范公共權力，約束公共權力，以在一方面維護社會成員作為人所應該享有的人的尊嚴與基本權利免受不當的侵害，另一方面也反過來為公共權力的存在與運作提供正當性的依據。這其實也應是中共十五大所確立的“依法治國”重大方略的題中應有之義。

然而，我們愈來愈是發現，在一個有著數千年“人治”傳統的國度，要真正實現“依法治國”的文明秩序，則殊為不易！因為這首先就有賴于國人必須確立“法律至上”的政治準則，確立那種看似人定的法律卻高于我們人本身的意志、情感與需要的思想觀念。而縱觀中國歷史，這種準則或觀念幾乎“羚羊掛角、無跡可尋”；整部中國歷史，也始終難以演繹出類似這樣的偉大事件：當17世紀英國國王詹姆斯一世（1603—1625）否定普通法的原則，主張國王的意志即是法，并謀求使自己的命令凌駕于法律之上時，一位王座法院的法官——愛德華·柯克（EdwardCoke）則挺然而出，援引13世紀布雷克頓法官的一句名言加以了有力的回應。這句極為生動地表達了法治觀念的名言就是——

國王不應在任何人之下，但應在上帝和法律之下！

三種不同的法治模式

是的，此種意義上的法治觀念，在西歐的中世紀就已然萌生。君不見：在歐洲民族大遷移之后，中世紀日耳曼人的觀念中就曾存在了法律是一種獨立于人的意志而“客觀存在”的“正義”這種觀念。我們今日的國人總是直觀地認為法律是人為地制定出來的，可在當時西方日耳曼人的觀念中，法并非人所制定，而是客觀存在的，人不過是發現了法而已，具體地來說，它是作為“古老的善法”——習慣法而存在的。由于是客觀存在的正義，所有人必須遵守之，君主也不能例外；甚至認為君主的任務是維持和保全實現客觀正義的現有秩序，如果君主侵犯法律，臣下得以反抗。

可以說，這正是人類歷史上關于法治觀念的濫觴。

然而，尤其值得我們追溯的是：在人類歷史文明的長河中，這種有關法治的觀念，即使在西方各國也曾歷經了幾度風云、幾度嬗變。但也正是在這一人類文明史的發展進程中，“法治”的概念進一步得到了歷史的定義，進一步落實于制度的安排。

首先，上述的日耳曼法觀念，固然形成并存續于歐洲的中世紀前期，但那只是一個社會變化極度緩慢、公共權力極度分散的時期。時至中世紀后期，特別是12世紀后半期以后，隨著經濟迅速發展，都市逐漸形成，社會次第變動，權力不斷集中，便隨之顯現出法律觀念的變化征兆。給這一觀念變化帶來最大影響的正是羅馬法。在其影響下，產生了法律是根據皇帝的意志和命令而制定的觀念。對于當時試圖改變既存封建秩序、建立中央統一集權的歐洲王國而言，這種觀念可謂正中下懷。

然而值得注意的是，盡管如此，羅馬法也并未完全摧毀了日耳曼法的上述觀念。在其后漫長的歷史時期，這兩種截然對立的法觀念，甚至經歷了長時間的對峙對抗而又共生共存的過程。其間，雖然羅馬法觀念在絕對主義的歷史潮流中逐漸占據了上風，但在近代以前，就連被視為最為典型的絕對主義國度——法國，也無法完全拋棄具有日耳曼特性的習慣法觀念。浸染了某種習慣法之品性的“王國基本法”，就體現了這一點。而將法律依存于自己意志的絕對君主，也為了使自身的地位得到合法化，并獲得民眾的擁戴，實際上需要那種作為習慣法的基本法。

時至近代以降，中世紀的法觀念再次受到了挑戰，然而，行使權力至少必須依照法律這一中世紀的理念并沒有被完全磨滅，相反，而是作為近代立憲主義的基本原則之一獲得重生，在近代時期得到了繼承與發展，并由此產生了英國、德國和法國這三個不同的法治模式。

作為近代的強國，英國所形成的法治模式堪稱法治的典范，并對迄今為止的美國等英語國家和地區產生了深遠的影響。而關于這種近代英國法治的特征，歷史上的英國憲法學者戴雪曾歸納出如下三個要點：第一是正規法律的優位，禁止政府專斷性地擁有廣泛的自由裁量權；第二是法律上的主體平等，要求行政權與普通公民均服從法律，應同樣在法院接受裁判；第三則是將憲法作為“通常法律的結果”，意指英國的憲法并非作為一種抽象的宣言而存在的，而是法律在法院實際上被適用的過程中所產生的一種結果，為此其所保障的權利，也可在法院中得到有效的救濟。

作為近代西方后起之秀的德國，其法治模式則與英國有所不同。日本當代著名比較法學家畑中和夫教授就曾指出：英國近代的“法治”，被理解為抑制專斷的權力，“保障英國憲法下所賦予的個人權利”；而在德國，這則曾被長期表達為“法治國”（Rechtsstaat），即18世紀末所確立的“形式法治國”的原理。從德國行政法學家奧托·邁耶的分析中，吾人可以看出，這種“法治國”的原理雖然也承認法律的優位原則，但法治主要被理解為“依法行政”，而法律是否應該包含保障人的最基本的權利與自由，則不被視為法治的要義。

而在歷經了近代市民大革命的法國，法治，又擁有別具一格的內涵，其核心就是所謂的“合法律性”（légalité）。但不同于德國式“形式法治國”的是，由于1789年大革命以及盧梭思想的影響，法律被界定為是“一般意志的表明”，為此，與“主權在民”的原則一致，國民議會的立法也被看成是高于一切的準則，行政執行權只被限于是對此種法律的執行，而議會的立法本身是否具有正當性，也就是說是否侵害了人的基本權利，則在所不問了。

現代法治：從多樣性邁向的共識

追尋法治在西方歷史中的蹤跡，我們可以發現：人類的文明史定義了法治，而法治也定義了人類的文明；然而，即使在西方文化傳統之中，法治的模式也并非獨一無二的、亙古不變的。

時至現代，何謂法治的問題，又再度受到了時代的追問。

這也是由于在當今，許多國家的權力構造中都出現了一種所謂的“行政權肥大化”的傾向，委任立法的大量出現，加以政黨政治的制度媒介，使立法權和行政權逐漸趨于融合，法的制定和法的執行之間的區別也變得模糊曖昧，從而消解了“法治”被等同于“行政的合法律性”這一起碼的內涵。這就對各國傳統的法治原則提出了挑戰，法治的含義也像英國著名法學家詹寧斯（W.IvorJennings）所言的那樣，變得“如同一匹桀驁不馴的烈馬”。

然而，作為人類理性精神與政治文明的一種文化形態，法治，也應具有一種核心的內涵。基于各國法治歷史的經驗與教訓，面對當今政治國家的發展與演變，探索法治內涵的精義，促進法治秩序的建構，就成為現代各國有識之士的遠慮。在此值得一提的是，“二戰”之后，國際法律專家會議（TheInternationalCommissionofJurists）就曾舉行多次研討，試圖改寫傳統的法治含義，提出一個具有普適性的法治概念，最終于1959年在印度的德里會議上就“法治的本質”（the natureoflaw）達成了大致的共識，并莊重地宣之于《德里宣言》之中。這份可謂凝聚了人類一千多年來法治文明智慧的宣言，審慎地提出：作為人類最高價值的“人的尊嚴”，必須成為所有法律的基礎，并進而確認法治應該包含如下內容，包括確立立法機關和責任政府的權力范圍、完善公民權利的救濟機制、遵守人權保障的最低標準、維護司法獨立的基本架構。

這，可以說就是當今國際社會對現代法治的一個較為權威性的定義。

這，可以說是現代政治文明、社會文明所定義了的法治。

反觀中國的文化傳統與現代國情，我們的確可以發現許多不利于實現這種現代法治的要素。申言之，在當今中國，法治之路之所以一波三折，備嘗艱辛，如果單從文明史的角度而言，這或許乃是由于西方式法治所強烈對抗的“人治”，在我們傳統的中國文化中，并不全然是那種簡單的公共權力支配者的恣意支配，而是一種與“德治”“禮治”甚至法家式的“法治”相結合了的、即已然受到了規范約束的“人治”，為此迄今為止，仍有許多人對這種“人治”寄托了希望，并容易將法治看成是其附庸。荀子曾說：“法不能獨立，類不能自行；得其人則存，失其人則亡。法者，治之端也；君子者，法之原也。”類似的這種觀念或心態，仍在當今中國治理精英階層中廣泛存在，而普通大眾之中同樣也相應存在對具有非凡魅力的領袖人物、即對卡里斯馬式“圣主明君”的崇拜，以及根深蒂固的“包青天情結”。

應該承認，作為中國傳統社會治理模式的這種人治，是人類文明史中高級形態的“人治”，它不僅超越了西方法治所曾對抗的獨裁者式的“人治”，緩和了中國社會從“人治”走向“法治”的沖力，而其本身也的確蘊含著許多深遠的智慧，值得我們在思考和建構現代國家治理模式的過程中去加以吟味和借鏡。

然而，我們必須看到，傳統中國社會的那種以禮治、德治為核心的人治模式，畢竟只是以宗法社會為基本結構的農耕社會文化的產物，根本無法作為高度復雜化了的現代社會的治理模式；事實上其本身也在中國走向現代國民國家的歷史關隘中遭遇了破產，根本無法再作為一種觀念和制度的系統，得到全面復活或繼續維持。尤其值得注意的是，在禮治和德治的傳統規范已然全面崩壞的當今，中國式傳統人治模式中那些有限的合理要素，基本上也被掏空，為此，如果墨守這種治理方式，便尤為容易導致公共權力的失控，導致權力支配者的和肆意和專斷。帝制在中國被推翻以來的許多歷史事實，包括“文革”期間的歷史事例，均可明證了這一點。

有鑒于此，我們唯有引進作為人類文明共同成果的現代法治模式。

當然，在此方面，我們也應該承認，自晚清修律變法以來，中國人也曾引進西方法治，但同樣屢遭挫敗。然而，這一點不同于中國傳統人治模式自身的禮崩樂壞，即并無必然的宿命。因為，同樣具有深厚儒家文化傳統的其他國度或社會，諸如日本、韓國以及我國香港等地區，也已然實現了前述的現代法治。

是的，質言之，我們并沒有什么特別的理由，可以拒絕這種現代法治文明！

我們也應該有足夠的智慧，去接受這種法治文明！

而在中華民族偉大復興的歷程中——

法治，同樣將可以成為數千年文明發展史畫卷上的點睛之筆；

法治，也不應成為今日國人還在茫然等待的戈多！