第三節　我國造法性司法解釋研究之評述

綜觀我國憲法和相關法律，我們并不能搜尋到最高人民法院和最高人民檢察院獲得立法并發布造法性司法解釋的“法律授權”之法律根據。而且從權力分立理論和司法機關的屬性以及職權范圍來看，我國司法機關似乎也不應享有“造法”的權力。但是改革開放以來，為了回應和解決社會轉型帶來的各種社會矛盾和沖突，作為國家最高司法機關的最高人民法院和最高人民檢察院在糾紛解決的最前沿是無法回避的；司法改革同樣面臨著“問題復雜、經驗不足的困境，同樣存在法律無法適應劇烈變動的社會生活需要且得不到及時修改的背景”[24]。經濟體制改革的成功使人們產生了“法律在一定時間上和程度上可能被忽視甚至被突破”[25]的觀念。許多人進而認為，“國家機關的一些舉措雖然違背了當時憲法的個別條文，但是卻有利于發展社會生產力，有利于國家民族的根本利益，是有利于社會的行為，屬于良性違憲”[26]。故而依照司法解釋權突破立法、甚至創制新的規則是可以理解的?！白匀坏?，司法解釋權便成為最高人民法院推動司法改革可以憑借的主要力量”[27]。因為在司法權力運行的實踐中常常需要落實國家的政策并使之司法化，同時也須順應時代發展的要求，預先積累司法經驗、探索新的法律規則，為將來相應立法的修改積累實踐經驗，以檢驗其成敗得失。故而，最高權力機關沒有作出對造法性司法解釋進行備案審查的規定，目前也沒有出現某一司法解釋因為“造法”而被宣布無效的情況，表明權力機關對造法性司法解釋的出現是放任的，至少在一定程度上是默認的。與實務界情況不同，關于造法性司法解釋是否具備正當性、是否應該存續的爭議在學界卻從未停止過，爭論雙方旗幟鮮明：或支持或反對。

一、造法性司法解釋支持論

從宏觀層面上講，造法性司法解釋在一定程度上維持了法律適用的統一性；從微觀層面分析，造法性司法解釋具有填補法律漏洞或進行法律續造之功能，進而化解了司法人員在糾紛解決中遇到法律空白或疑難法律問題時適法的困難，因而承認且發展司法機關具有造法性司法解釋的權力在我國法律理論界和司法實務界支持者眾。周道鸞先生在論及法律解釋的正當性時曾經指出：“（造法性司法解釋）在保證法律和政策的適用中發揮了重要作用；彌補了立法的不足；為立法的發展提供了有利條件。同時在中國目前整體法官隊伍素質還不很高的情形下，必要的審判解釋有效地幫助了基層法院的法官，有了一個比法典的抽象性、原則性和簡略性規定更為直接詳細而又相當于法律的文本，多少有效地限制了法官過大的自由裁量權和避免一定程度上的無序現象，這也是一個有目共睹的積極現象?！?span id="efh4gwm" class="math-super">[28]

簡言之，主張造法性司法解釋具有正當性的理由主要集中在這樣幾個方面：

（一）造法性司法解釋具有法律效力

司法解釋的法律效力具有法律根據。全國人大常委會通過的《關于加強法律解釋工作的決議》規定，凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于司法解釋工作的規定》第5條指明：“最高人民法院發布的司法解釋，具有法律效力。”《最高人民檢察院司法解釋工作規定》第5條也有同樣的表述，即：“最高人民檢察院制定并發布的司法解釋具有法律效力?！?/p>

目前，我國理論界和實務界對于司法解釋的效力一般不持異議。但最高司法機關在出臺司法解釋時能否創制規則，即能否出臺造法性司法解釋？或最高司法機關的造法性司法解釋是否具有法律效力？支持者認為，“法律的本身具有法律效力是毋庸置疑的，反之，具有法律效力的載體形式卻不限于法律”；而且造法性司法解釋是為彌補成文法的不足而制定的，漏洞補充性很強，多數這類司法解釋對解決經濟、社會發展中的現實問題提供了有效途徑。[29]

（二）造法性司法解釋能夠適時回應現實社會需要

“春江水暖鴨先知?！狈ㄔ鹤鳛榧m紛的裁決機關，最能夠直接感知到社會關系的變化，對于系屬于法院的案件必須裁決而無法回避。同時，從規則出臺的程序上講，司法解釋的制定程序較之立法程序又相對簡便，這就使得司法解釋較之立法能夠更快地適應社會變革和發展的需要，體現出對變動不居的經濟發展和社會交往更強的適應性。更進一步講，在當代以司法改革為導向而推動的我國法治建設的進程中，法律的更新較之于其他國家和舊的時代更為迅疾；法律制度的構建無法離開司法解釋的權衡和積累，特別是造法性司法解釋的回應性功能。

應該明確的是，之所以司法解釋能夠有助于對法制的完善，不僅僅是因為相關立法的缺位，需要經由造法性司法解釋予以補充，而且也在于即使立法到位，基于成文法的局限性，任何一部法律的規定均難以窮盡社會生活的方方面面，依然需要司法解釋予以細化，以全面發揮法律規范的指引作用。在前一種情形下，司法解釋往往成為立法之“先行”，為將來立法做準備，以期未來可能被列入立法之中；在后一種情形下，司法解釋是對法律規定本身的細化或具體化，雖不一定會進入立法，卻可以構成法律制度的組成部分。[30]正是因為司法解釋具備較強的社會適應性，為未來立法積累了經驗、奠定了基礎，對于最高司法機關頒行的許多“造法性的”具體法律規則而言，從司法解釋到立法，只不過是個時間問題而已。

（三）造法性司法解釋的正當性已獲得一定程度的認知

雖然各國理論界對法官造法的正當性不乏質疑之聲，但法官造法的現象一直存在。域外雖然難以尋得司法解釋或造法性司法解釋的文本描述，但類似的制度表現也無須否認。當然，從直觀層面上看，司法解釋應該主要是一種“中國特色”的法律現象，也是一項富有“中國特色”的制度安排。從改革開放以來社會轉型和經濟發展現狀觀察，司法解釋（造法性司法解釋）“對于當代中國法治發展作出的貢獻，尤其是在立法缺位的情形下，司法解釋具有的彌補法律之不足的作用，得到人們的理解，也得到了一定程度的認可”[31]。在分析了行政訴訟司法解釋適用之廣泛性后，有學者指出：在行政訴訟領域，如果只看《中華人民共和國行政訴訟法》，不看最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，實則已經形同“法盲”。[32]實際上，并非僅在行政訴訟領域如此，在民事訴訟和刑事訴訟中也有同樣的情形，司法者熟悉造法性司法解釋的程度或許并不亞于相關立法。正是由于現實糾紛解決中對司法機關“造法”存在依賴性，因而我國現實制度中存在司法解釋“造法”的現象也就無可避免。不難看出，現實需要的合理性一定程度上折射了人們對造法性司法解釋相當大的肯定；因此我們應當在正視和承認相關制度合理性的前提下，正確面對并逐步解決該制度可能存在的問題，從而使造法性司法解釋制度趨向規范和有效。

（四）域外存在類似造法性司法解釋之制度

正如權力無法絕對地界分一樣，在國家治理的具體活動中立法和法律的實施存在模糊的邊界。同樣的，在“法官釋法”與“法官造法”之間，任何國家、任何制度實施中都難以找到一個明確劃分的標準。在社會矛盾無法回避、糾紛解決必須應對的當代社會，在個案解決中突破現行法律并創設規則的情況在世界各國的司法實踐中均不鮮見。在英美法系國家，通常最高法院或上訴法院的法官都具有創制先例（precedent）的權力，且這樣的先例在后續的類似糾紛解決中可以被其他法官引用因而具有法律拘束力；這種情形表明英美法系的法官可以通過判例創設法律規則（case law）。同樣的，在大陸法系，許多國家的法院（法官）也可以通過衡平權的行使對案件作出判決從而使其成為實際上具有約束力的法律。比較有典型意義的是，比較美國、日本的相關制度，可以發現美、日兩國最高法院同樣具有規則制定權；且其規則制定權的產生并不以具體案件為依托、不隱含在判決的闡述中，也屬于抽象性的系統法律創制權。這就意味著最高司法機關享有抽象性規則的創制權及對法律的一般解釋權并非個例。需要注意的是，與我國最高人民法院的司法解釋權不同，美、日兩國最高法院所享有的規則制定權主要表現為對程序法規則的創制，而不涉及實體法律規范；我國最高人民法院的司法解釋權則不僅包括對所有立法機關制定的法律的適法解釋，還包括程序法、實體法等方面的規則制定權。

綜上，無論從造法性司法解釋存在的現實性、必要性上看，還是從其效力和功能，以及從域外應對同類問題的選擇上看，賦予最高司法機關以造法性司法解釋權或規則制定權具有正當性的基礎。就我國司法現狀而言，賦予最高司法機關以“造法”的權力，還具有統一法律適用的價值，因為“希望通過最高人民法院的終審權來維護法制統一是無法實現的，全國人大常委會賦予最高法院司法解釋權以維護法制統一是一個現實的選擇”[33]。

二、造法性司法解釋反對論

與上述觀點針鋒相對的是，我國法學理論界反對司法機關具有司法解釋權（造法性司法解釋權）者亦不鮮見。其理由包括司法機關的司法解釋權的來源不具正當性，其解釋的主體、程序、對象等均存在失范的情形等。比如，最高司法機關可能借助“造法”逐步使其實際上成為重要的立法機關之一，客觀上會侵犯全國人大的立法權；又如，由于最高司法機關非民意代表機關，其“所造”立法的民意含量必然不高；再如，我國當下司法解釋的出臺較多地體現出部門“造法”和專家“造法”的傾向，強化了這種“造法”的部門化、專家化傾向，可能不太有利于法的實施，因為，立法本身“有特殊的程序規定以保證立法質量，可造法性司法解釋不受立法程序的制約，以司法解釋的形式立法必然降低法律規范質量”[34]。申言之，對造法性司法解釋持反對論者的主要觀點集中于這樣幾個方面：

（一）造法性司法解釋侵蝕了立法權的完整性

立法或法律的創制具有自身獨有的方法、路徑。同時，立法的過程、程序應當具有民主性；立法的主旨應當具有民意性，即法律必須代表社會公民中大多數的意志。但是，司法機關的司法屬性決定了我國造法性司法解釋產生的程序及其所代表的利益難以體現出民意的核心價值。有學者甚至認為，由于立法技術、歷史傳統、價值觀念、法官思維能力以及司法體制等因素的綜合影響，我國司法解釋日益呈現出“泛立法化”的趨勢。司法解釋的立法化雖然在一定程度上彌補了現行法律的缺漏，但卻無法證明其正當性與合理性，并且沒有實現其完善法制、維護法制統一、指導法律實施以增進社會正義的預期目標。[35]更何況司法者造法是一種反法治的現象，最高司法機關多如牛毛的司法解釋是對國家立法權的侵蝕，甚至有可能將立法權架空。[36]尤其值得關注的是，由于我國憲法和法律沒有對司法解釋的對象、程序、效果等基本問題作出制度上的明文規定，因此，在實踐中，司法機關作出的很多不規范的東西都被貼上了“司法解釋”的標簽。這給司法制度的規范化以及司法改革的實踐帶來了各種各樣的問題，造成以“司法解釋”的名義事實上架空國家立法機關的“立法解釋權”的局面。[37]當司法機關“造法”的效果存疑，且司法解釋已經被“標簽化”的情形下，造法性司法解釋存在的必要性就要受到質疑了。

（二）造法性司法解釋損害了司法權的獨立性

一般意義上講，司法權的有效行使需要以司法獨立為前提，而法院獨立行使司法權、法官獨立行使裁判權是司法獨立的應有之義；世界上各法治國家公認的“法院獨立”要求每一級、每一個法院都是獨立的司法主體，而“法官獨立”要求每一個法院有裁量權的法官皆是獨立裁判的主體，作出裁判時所適用的只有法律，相關的解釋（包括立法解釋、司法解釋）只供參考。尊重法院獨立的司法權和法官獨立的裁判權既是我國推進的“以審判為中心”的訴訟制度改革的主旨，也是我國法治發展的方向。

但在當下我國的司法實踐中，我國最高人民法院行使的司法解釋權一方面不當地“分享”了本屬于立法機關的法律解釋權，另一方面又通過集中的最高“司法解釋”壟斷了地方各級法院各個獨立法官適用法律的“獨立思考權”和法律解釋權。這種做法在改革開放之初可以作為統一法律適用的權宜之計，但如果長期推行最高司法機關壟斷的司法解釋以指導司法實踐，則會顛覆大陸法系的成文法傳統。甚至有學者通過分析司法解釋權的適用和價值指出：最高人民法院的司法解釋在對中國的法制建設作出巨大貢獻的同時，也嚴重地阻礙了中國憲政的形成和發展。由于對法律解釋權的錯誤理解，導致將本來屬于立法機關行使的一部分立法權以“司法解釋權”之名不恰當地授予最高人民法院；又基于同樣錯誤的理解，最高人民法院將本應由各級人民法院行使的司法權中固有的一項權能——法律解釋權也以“司法解釋權”的名義納入自己囊中，從而使審判權中不可分割的司法裁判權被人為地分裂，侵犯了憲法賦予各級法院的獨立審判權。[38]因為這樣一來，法官個體的價值選擇和價值判斷與學者們千軍萬馬似的學術研究會的作用在這種解釋面前不堪一擊，這就助長了法官不去就個案的特殊性進行必要的深入研究而一味地求助于司法解釋甚至求助于上級命令、指示或者暗示的傾向。[39]由是觀之，造法性司法解釋的生長、形成和繁榮之道正與司法獨立、法官獨立之法治精神背道而馳。

（三）造法性司法解釋可能有違憲法的基本精神

國家的治理，依賴于法律的創制及其實施。立法權、行政權和司法權的關系在于分權與制衡?？茖W的立法既需要反映大多數的民意又必須界分與行政權、司法權的邊界。正當的司法則在于對法律規范的準確理解和嚴格實施?？茖W的立法和正當的司法既能明晰立法權和司法權的內涵，又能清晰地闡釋立法權和法律實施權的關系。在這一前提下，國家的治理方能遵循法治之邏輯且納入法治的軌道。

有學者在評價我國最高司法機關出臺造法性司法解釋之正當性時指出：從立法權與司法權的關系出發，造法性司法解釋的存在的確在一定意義上彌補了我國立法的不足，而且對于社會秩序的構建產生了巨大的拾遺補缺的作用?！暗俏覈F行的以司法解釋為法律依據的規則體系是以挑戰與違反憲法精神及其他法律為代價的。法律的本質不在于其文字，而在于其意向或意義，在于權威的解釋，即立法者的看法。法律的解釋權不應也不能由法律的適用者掌握。法律必須由法律的產出者進行解釋?！?span id="c41a9pl" class="math-super">[40]繼而該學者繼續探討了將法律解釋權歸屬于立法機關的意義，認為“這不僅是出于分權的必要，而且也是實現預定之法律價值目的的需要。唯有立法者才最清楚立法價值。為此，法律的解釋權應專屬于法律的創制者。由并非立法者的司法者來解釋法律，司法者會將自己的意志置于立法者的意志之上”[41]。

不難看出，目前我國依照主體差異實施的對法律解釋權進行分類的方式雖然一定程度上確定了法律解釋的種類、范圍、效力等，但由于司法解釋權實施的目的性和法院裁決的指引性，其作為正式法律效力淵源的影響愈來愈大；司法權正通過司法解釋權排斥與擠壓立法權的邊界。應該說，無處不在的最高司法機關的司法解釋不僅有損我國憲法精神，而且如果不加限制，還可能破壞社會主義法律體系，最終妨礙社會主義民主法治的實施。

（四）域外尚未發現造法性司法解釋的范例

筆者以為，我國最高司法機關的司法解釋權屬于法律解釋權之一，其權力源于最高立法機關全國人民代表大會及其常務委員會的授權。造法性司法解釋權則內生于最高司法機關在解決糾紛時能動適法。我國目前雖然沒有對造法性司法解釋進行分類，也沒有有關其適用范圍的明確規定，但從廣泛存在的司法解釋中我們可以發現，我國司法機關的司法解釋（造法性司法解釋）既涵蓋對司法權和司法管理權的解釋，又涉及對實體法的解釋和對程序法的解釋，同時還包括許多難以歸類的“批復”“通知”“意見”等。不難看出，我國最高司法機關具有涵蓋實體法和程序法、司法管理和訴訟規則等的沒有限度的司法解釋權（造法性司法解釋）。以此為背景，當檢視世界其他國家的法律和相關制度時，客觀地講，我們很難發現相關國家有允許司法者立法的規定。應該說，我國最高司法機關享有的造法性司法解釋權絕大多數西方國家的最高司法機關都不具備。

一般而言，世界各國皆不允許司法官（即案件的裁判者）對立法進行抽象的解釋。即便在英美法系國家，賦予法官很大的自由裁量權，甚至許可“法官造法”，但其最高法院均無權事先就某一類法律關系或案件發布法律解釋。所謂的司法規則的真正確立和成文法的解釋都必須通過具體判例來實現，法官不得脫離正在審理的具體案件抽象地去解釋法律或抽象地去制定類似于法律形式的規范，否則會受到彈劾。在大陸法系國家，法律對法官的法律解釋權限制得更為嚴格，即便按照瑞士等國家關于在既無法律規定又無慣例可循的情況下，法官“應依己身為立法者所應設定之法則裁判”的規定，法官也只是充當了具體案件立法者的角色，相對作為一般立法者的議會而言，法官只是個別立法者，且其創制法律的范圍和可能性極為有限。雖然在波蘭、瑞典、愛爾蘭和法國等國存在這樣的制度，即下級法院在審理案件過程中如遇到法律適用方面的疑難，可請示最高法院進行解釋，但此種情況下最高法院解釋的約束力十分有限，一般不具有普遍約束力。在法國，最高法院的類似解釋對提出請示的法官以及最高法院自身皆無約束力；在波蘭和愛爾蘭，最高法院的類似解釋僅對提出請示的法官正在審理的案件有約束力?？傮w來講，在這些國家，對于下級法院正在審理的案件，最高法院可以提供一些法律解釋的意見供下級法院參考，而不能借此制定具有法律效力的一般規范。[42]

值得注意的是，受蘇聯法律傳統模式的影響，在東歐國家的司法系統中，其最高法院通常有權作出具有普遍約束力的抽象司法解釋。但是波蘭、格魯吉亞、捷克和斯洛伐克已經于20世紀末先后放棄了類似做法。到目前為止，仍保留此做法的只有俄羅斯、立陶宛和保加利亞等國。這些國家的最高法院在國家權力架構中往往對立法機關有依附性，或多或少扮演著立法機關的執行者的角色，具有更多行政機關的色彩，在一定程度上承擔著從立法者的角度保障法律貫徹實施的功能，而不是真正獨立于立法與行政的中立的司法機關。[43]此種情況對于正努力建設社會主義法治國家的我國而言是有借鑒意義的。

（五）造法性司法解釋可能引發法律適用的混亂

法律適用的根據為經過立法頒行的準據法。對準據法的理解和適用一般被納入立法解釋的范疇，極少有司法機關有任意解釋的可能；嚴格的立法過程和法律解釋要求正是為了統一法律適用。司法機關的解釋權被限制，造法性司法解釋被禁止因而也就具有正當性。其根本原因在于造法性司法解釋被認為無助于、甚至不利于法律的正確施行。這是因為，司法解釋（造法性司法解釋）不僅實質上關涉司法解釋者的權限問題，而且司法解釋的形成過程也在參照和模仿立法機關法律形成的過程?！捌湓谛问缴吓c過程中也因司法解釋制定過程高度模仿法律的制定過程，造成司法解釋形成機制對立法過程的鏡像拷貝。而司法解釋過程對立法過程的鏡像拷貝，會擾動一個社會法律體系建構過程的清晰與順暢，影響社會成員對法律建構機制的正確認知。”[44]并且，不難發現，我國的司法解釋制度（包括造法性司法解釋）在指導法律適用上發揮的作用并非全是積極的，有時出于因應一段時期的司法政策的要求，甚至可能背離法治國家的基本精神。“這不僅是由于不少司法解釋非但未能真正明確需要解釋的法律條文之內涵，使之更少歧義、更易理解，從而更便于法律的有效實施，恰恰相反，有些司法解釋使本已明確、清晰的法律文本反而變得更加復雜化甚至導致更多歧義?！?span id="hp8nycq" class="math-super">[45]在這種情形下，司法人員在適用法律時可能更加無所適從，或者聽任自己的判斷而自由裁量。

而且從邏輯上講，司法解釋的產生是基于立法之疏漏和解決糾紛之需要，因而可以推導出其存在的正當性；因為其賴以存在的現實合理性與必要性并不能成為證成其“立法化”的正當性與合法性的論據。我們可以試想，一旦司法機關有權隨意改變國家立法甚至是取代國家立法，那么法律的權威也就無從樹立，法治也就只能徒具其形而失其實。這時，司法機關也就可能異化為另一個立法部門。“當立法機關的立法存在違憲或違法的疑問時，我們可以建立憲法法院或憲法委員會，或者通過司法審查制度來加以控制，但當司法機關行使立法權時，則難以對可能出現的違法現象加以控制。”[46]

綜上，關于造法性司法解釋的論爭交鋒激烈，且尚未有妥協達成一致意見之跡象。正反兩個方面意見的存在和交鋒，及其提出的相關論據和理由，表明關于司法解釋權（造法性司法解釋權）的正當性研究不僅存在現實的必要性，也為我們理性思考造法性司法解釋的前景提供了更為全面的認識基礎。對造法性司法解釋適用中出現的性質、主體、范圍、效力等各種問題進行的深刻反思，對其應否繼續存在的立論和駁論的相伴相生，彰顯了對這一主題進行全面而深入研究的理論價值和社會意義。在我國，現行的司法解釋（造法性司法解釋）不僅內生于刑事程序、民事程序、行政程序等訴訟制度之中，而且也出現在實體法和其他糾紛解決規則領域，其存在范圍之廣，對司法實踐的影響之深，均毋庸置疑。因而，對造法性司法解釋進行全方位的闡釋與研討需具有翔實的資料、宏大的視野和廣博的論證。囿于能力和研究方向的原因，筆者將主要以訴訟類造法性司法解釋為主要研究對象。

三、研究模型與進路——“兩個區分，四扇區域”

（一）既有研究方法評析

理論的研究必須界定其出發的原點和研究的路徑。

筆者以為，造法性司法解釋研究的原點應該是其在我國以及在世界各國的司法制度中存在的正當性。這一正當性既包括其內生的原因、發展的理由，也包括其對經濟發展和社會交往中糾紛解決的積極意義；同時，研究者也應直面司法機關“造法”對立法權的侵蝕和可能的對法秩序的妨害，努力減少司法“造法”過程中對立法權的不當影響，從而有可能增進司法機關“造法”的正當性。

在研究的路徑上，筆者承認在梳理造法性司法解釋支持論和反對論兩類觀點時，許多學者的研究呈現出其獨到的理論視角和研究的現實價值。應該說，前述針鋒相對的爭論揭示出造法性司法解釋研究中的兩個焦點——存在的現實必要性以及與法秩序的不兼容性。造法性司法解釋存在的現實必要性決定了對造法性司法解釋這一法現象進行確認并加以“描述”的動因；而造法性司法解釋與法秩序的不兼容性則決定了探究其正當性和歷史必然性應成為研究的應有之義，解決或調和法秩序間的不和諧性是其中無法回避的問題。然而，筆者以為，司法解釋支持論和反對論的觀點在研究的視角和方法上都存在可商榷之處。其一，“無論主張三權分立制或議行合一制，國家權力無論在何種意義上加以區分，其本質應該是立法和法律適用兩大方面。”[47]“立法就是法律的創造，如果我們講到行政，我們就一定要問執行什么?！?span id="zyzru57" class="math-super">[48]在一定意義上講，雖然立法與行政、司法之間的區分顯而易見，但立法過程的規范化和社會發展的多樣化、復雜化之間的矛盾使法律漏洞的產生不可避免，如何克服成文法的局限性是國家治理、尤其是大陸法系國家社會治理必須面對的問題。其二，針對新型的法律爭議，立法機關或許可以通過修法完善，但司法機關必須直接面對正在出現的各種法律爭議：或者回避之，不予受理；或者解決之，借以指導社會發展，則其中“越權”解釋、甚至“造法”就不可避免。其三，無論是簡單的民事爭議還是激烈的刑事沖突都是影響社會安定的重要因素，回避沖突或擱置爭議均不是社會治理方式中的理性選擇。但如果放任司法機關“造法”，在其“造法”的時機、范圍、方式、效力等要素上不設限度，不加約束，則極易導致司法權的“張揚”和“不羈”。

當司法機關面對法律漏洞時，國家治理的需要使得司法“能動”成為可能，也使司法“造法”應運而生。從研究視角出發，若造法性司法解釋肯定論和否定論交鋒激烈而難以相互妥協，尋求新的研究視角和路徑以解決或調和法秩序間的不和諧也就成為研究的當然選擇。

（二）正當性與類型化：一種新的研究視角和路徑

在提出新的研究視角和路徑之前，筆者確立了這樣一個前提：造法性司法解釋在我國是一種業已存在的法律現象。當下關于“造法性司法解釋”的法學研究陷入了這樣一個誤區，即認為“造法性司法解釋”的現實必要性和其法秩序不能調和。筆者以為，相關研究的展開需要先回應造法性司法解釋的現象或制度的正當性問題，并依此提出其理論依據和實踐價值。在此基礎上，筆者試圖提出一個新的研究范式：以制度或現象的正當性為研究的原點，借助類型化研究方法以解決司法解釋“造法”的范圍和限度。即對我國現行的造法性司法解釋進行分類，提出應予以限制“造法”的法律范疇和可以“造法”的法律范疇。

1.當下研究司法解釋的分類方式之檢討

當下的司法解釋分類方法主要表現為兩種分類方式，其一即按照法律規范的功能將司法解釋區分為實體法性質的司法解釋和程序法性質的司法解釋；其二即按照法律規范的性質將司法解釋區分為成文法的司法解釋和法律規則創制形式的司法解釋。主流觀點認為，從法律規范的功能性出發，對于實體法范疇的法律適用爭議應以立法機關的解釋為主；對于程序法范疇的法律適用爭議（類似于域外司法規則制定性質）則許可司法機關可以適度予以解釋，但其解釋的主體、范圍、效力等必須作出限制。從法律規范的性質出發，成文法的解釋禁止司法機關染指；而涉及庭審規則和證據規則等范疇的理解解釋問題可以由司法機關作出相應的詮釋。必須指出的是，不論基于法律規范的功能還是其性質的分類方法，都無法回避這樣一個現實，即在當下無論如何精細地劃分法律規范也不能清晰地界分實體法和程序法、成文法和訴訟（審判）規則的關系，從而難以回應造法性司法解釋的正當性問題。

2.適度區分造法性司法解釋的“兩個維度，四扇區域”

在總結和吸收相關學者觀點的基礎上，筆者提出適度區分造法性司法解釋的“二分法”，即作為（立法）權力配置而存在的司法解釋，以及作為（司法）權力運行而存在的司法解釋。這種理論解析進路的適度（中庸）性首先承認權力因本質不同而具有形式差異，同時認同權力在界分過程中其邊界具有一定的模糊性。因此，這一理論在描述現行法律現象的過程中提出了法律在國家治理中的基礎地位和相應功能，遵循了法律創制及執行的基本思路。為了明確解析的進路，筆者將“兩個區分”類型化為“兩個維度，四扇區域”（見下圖）。

在橫軸中，對司法解釋作二元劃分的依據在于：作為權力配置的司法解釋本質上應當屬于政治制度建構方面的問題，而作為權力運行的司法解釋本質上屬于法律方法的范疇。

權力配置中的“權力”指的是可以與成文法相匹配、單列為“司法解釋權”的權力，并且這種權力只能由掌握最高司法權的機關享有，這是維護統一、穩定的法秩序所必需的。在遵循“權力分立”理論的基礎上建立起來的政治國家中，如美國，其聯邦最高法院擁有解釋憲法和法律的權力，這種權力通過聯邦最高司法機關的司法權間接體現，用以實現“三權分立”政體中的權力制衡，也即這種司法解釋的權力性質在于其制衡性。在“馬伯里訴麥迪遜案”中，訴訟結論經聯邦最高法院的確認而成為先例；聯邦最高法院這一被配置的權力被制度化為司法審查制，使聯邦最高法院在“三權分立”這樣一種政體中的地位得以強大和穩固。然而，我國作為人民民主專政的社會主義國家，國家權力高度統一，奉行“議行合一”的政體安排，全國人民代表大會是國家最高權力機關和立法機關，最高人民法院、最高人民檢察院以及國務院都由它產生、對它負責。我國獨創的“議行合一”的政權結構形式，是最合“民主觀念的政治體制”[49]。因此，以法治國家形式為視角，在對國家治理模式進行分析時，將我國國家權力描述為制定法律的權力和實施法律的權力更為準確。此亦表明，我國國家權力的分配更多的意味在于相互配合，而不同于權力分立制衡理論所描述的情境。那么在具體案件審理中，不同于在“三權分立”政體下作為制衡手段的司法解釋權，我國作為權力配置的司法解釋只能以主動發布規范性文件的方式來實現。因為按照權力分立制衡理論的思路，制衡源自于部門權力、職能的平行劃分，并且作為制衡性的權力并不能以主動的方式為之；而我國全國人民代表大會和各二級權力形式之間是領導和被領導的關系。同時，從橫向的國家權力配置而言，我國這種作為權力配置的司法解釋權應當處于法律制定權和法律實施權之間，表現出過渡性、調和性，具有為造法性司法解釋尋求合理的法秩序定位的價值。此亦即筆者所研究的“造法性司法解釋”的源起。

作為權力運行的司法解釋本質上需要解決法律適用的準確性問題。因為筆者此處所界定的、權力運行中的“權力”指的是具體的“司法權”。這樣的司法權在履行時，要求法官或審判組織在具體案件審理中，依據憲法、法律對法律進行解釋，這種意義上的法律解釋并不具有獨立性；它是依附于具體的司法權而存在的，是法官適用法律、作出裁判所依據的方法。不管現行法律對此是否予以明示，這種意義上的司法解釋都是實際存在并具有指導、影響司法實踐的功能的，它是司法權賴以實現的必要手段。基于不同的研究語境，筆者又將作為權力配置的司法解釋描述成“造法性司法解釋”，將作為權力運行的司法解釋表述為“適法性司法解釋”。

在縱軸中，筆者認同大部分研究者的分類方法，基于實體法和程序法的顯著性質差異，將司法解釋區分為實體法性質的司法解釋和程序法性質的司法解釋。雖然在絕大多數的學者論著里，對于司法解釋的研究主要是以實體法為本體展開的，但是如果在司法解釋的研究中不從實體法和程序法的視角進行區分，不注重程序法性質的司法解釋的研究，那么這種研究方法就可能有局限性。因為其可能忽視了程序法的內在特質。其一，法律的效力和法律的實效是有區別的?！胺尚ЯΦ囊馑际欠梢幏妒怯屑s束力的，人們應當像法律規范所規定的那樣行為，應當服從和適用法律規范。法律實效的意思是人們實際上就像根據法律規范規定的應當那樣行為而行為，規范實際上被適用和服從……法律是有實效的說法僅意旨人們的實際行為符合法律規范。”[50]將程序法作為一項規范來看待，其效力是潛在的、預設的，而實際運行中的訴訟程序則是具有實效的、現實的。因此，從法律效力到法律實效的轉變，必須通過法律適用才能完成。遺憾的是，在當下，很多情況下對于訴訟程序的研究只是從其規范的效力方面展開，側重于制度的建構；較少有學者會從規范效力到實效過程考察程序法的法律適用問題，因而也就不可能產生甚至形成法學方法論在訴訟法中的“部門化”體系。盡管我國開始關注、研究刑事訴訟法司法解釋問題的學者不在少數[51]，但相關司法解釋主要是脫離具體法律適用的學理解釋或者只是對作為權力配置的司法解釋的研究。其二，實體法規范和程序法規范的效力也存在原則區別。一般而言，科學的實體法規范應該都是包含有制裁內容的強制性規范；而程序法規范大多只具有指導性，許多程序法規范中并不必然包含有制裁的內容。雖然有些學者提出程序性制裁理論并展開相應的研究，但不難發現，程序法規范相關制裁的適用范圍是比較小的，主要涉及訴訟行為無效、非法證據排除、程序違法導致的發回重審等。同時，許多程序性違法行為的制裁后果已經脫離了程序法調整的范圍。其中一些嚴重違反程序法的行為被上升到實體的刑罰高度來調整，如訴訟程序中濫用偵查權、起訴權、審判權等嚴重行為，屬于刑事實體法瀆職罪的調整范疇；許多較輕微的違背程序法或表現為程序瑕疵的行為通常會適用行政性處罰或司法處罰等方式?？梢?，法律規范性質方面的異同預示著在法律適用過程中可能存在較大的差異，相應地有關實體法解釋方法和程序法解釋方法也會不同。其三，程序法中授權性規范相應占比較大。由于程序法的本質即在于前后訴訟行為的承繼性，故而為一定訴訟行為必須有明確的權利（權力）依據。因此，程序法規范的指導性和授權性決定了程序的可選擇性。盡管不一樣程序選擇會塑造不同的實體形態和結果，但程序的可選擇性使不同解釋主體因其法律良知、價值立場以及利益選擇的差異，可能會對程序法司法解釋作出更多價值權衡與利益選擇相沖突的抉擇；相應地對程序法司法解釋進行價值、目的、利益的整合就具有必要性。

綜上，基于縱橫軸的“兩個區分”的標準，筆者試圖提出研究的“四扇區域”。A區和C區涉及的是筆者所提出的造法性司法解釋的場域（研究的方向重點在于C區域），主要包括最高人民法院、最高人民檢察院分別或共同對實體法和程序法作出的司法解釋。B區所關注的本質上是法學方法論研究的范疇，側重于法學流派相關的實體法法律適用方法和技術的研究。盡管A區域和B區域所研究的主要內容存在本質的區別，但是必須明確的是，這種區分也是適度的。因為兩者之間的邊界存在很多連接點，因而具有關聯性。其一，從歷史發展的脈絡上看，實體法司法解釋與作為權力運行的司法解釋之間具有承前啟后的關系。應該說伴隨著對概念法學和嚴格的邏輯法條主義的批判，在否定法官可以像自動售貨機一樣輸入法條便可產出判決的觀點的基礎上，法學理論界才開始承認應賦予法官能動地解釋法律的權力，相應地確認法官的法律解釋權及其在司法的過程中可能出現的“造法”現象，并將實體法司法解釋從方法論層面上升到國家權力配置層面，以此產生造法性司法解釋的內生演化性，進而將其作為單列的權力進行分配。其二，兩者之間在目的上殊途同歸。雖然在實現其目的的進路上存在差異，但一定程度上講，實體法司法解釋與作為權力運行的司法解釋都有克服成文法局限性的目的，因而從詮釋學的意義上看，兩者在法律方法論中的內容和功能上應當具有一定的互通性。進而我們是否可以提出：法律方法論中司法解釋的解釋方法應當可以被造法性司法解釋所依循？例如，可以用文義解釋的方法來減少甚至避免其與立法原意的背離；用體系解釋的方法來消減部門法之間的矛盾與沖突，相應地避免對單個法律進行獨立解釋可能導致的法律適用的混亂。

如前所述，由于理論界對實體法司法解釋的偏重而相應地對程序法法律適用的研究有所疏漏，因此D區域（程序法司法解釋）或許是尚待理論深入關注的領域。較之于實體法學方法論研究，訴訟法學方法論的研究成果和使用價值未獲得相應的地位。應該說，從程序法的視角對司法解釋（造法性司法解釋）進行研究的進路給了我們一種方向性的指引，是一種值得嘗試的研究方法。同時必須明確的是，筆者所界分的“四扇區域”并不如圖所示是等值分布的。在現實生活中，由于程序法司法解釋一定意義上的闕如，D區域幾乎是一個隱而不顯的區域。推而論之，我們可以作這樣的設定：我們若要實現程序法的法律實效，C區域（即程序法意義上的造法性司法解釋）的作用應當加強，借以使程序法規范的功能實現從潛在效力到實效的跨越。與之相反，實體法規范功能的實現則主要依靠司法過程中法律適用的作用，即對違背法秩序的行為進行矯治和處罰等，而這種“矯治”或“處罰”是一般的、個別的，表現為具體法治。相應地，這就決定了在實體法的司法解釋中，應該更突出B區域的作用，因此對實體法進行“造法性”司法解釋的沖動，法官（法院）應當對此保持必要的克制。法院（法官）不能肆意擴張實體法適用的范圍和功能，否則即會造成實體法規范適用上的混亂。

基于“兩個維度、四扇區域”的劃分，筆者還將試圖探討并回應以下幾個方面的問題：第一，為什么會將司法解釋權作為一種單列的權力予以配置？第二，在我國，為什么將該司法解釋權賦予最高司法機關，形成當下的“二元一級”司法解釋模式？第三，造法性司法解釋在我國現行法秩序中的亂象及其矯治。