第二節　造法性司法解釋的內涵與外延

如前所述，域外沒有司法解釋的概念性描述。在我國，作為法律解釋的內容之一，司法解釋與立法解釋、行政解釋并存。基于解釋主體的差異性，司法解釋被界定為最高人民法院和最高人民檢察院的專門權力。什么是司法解釋？筆者認為，所謂司法解釋是司法主體在解決法律爭議時對相關實體法律和程序法律適用的根據、理由、程序、效力等作出的釋明。司法解釋通常被認為是對立法權的實際運用。[15]誠然，由于分類的標準和視角的不同，司法解釋的內涵和外延可能會呈現出些微的差異，但從內涵上講，司法解釋主體都必須對法律適用的正當性，即法律適用的根據、目的、內容、效力等作出回應；從外延上分析，司法解釋的主體、對象、權限、范圍、解釋的制定程序等也應當有明確的規定。

相應地，造法性司法解釋也具有其自身的內容和特點。一方面，造法性司法解釋在解釋的方法、技巧、具體內容的表述以及解釋的表現形式等方面，與一般性的司法解釋存在共同之處；另一方面，與一般性的司法解釋不同，造法性司法解釋產生的“客觀基礎是現行法律本身已不適應社會轉型的要求”，其解釋法律的對象、方法、程序和效力來源等“已超越了解釋法院審判過程中具體應用法律、法令的內涵”等基本范疇。這一情形體現出造法性司法解釋在解釋主體、對象、權限、范圍、解釋的制定程序方面有著自身的獨特要求。

一、造法性司法解釋的概念

在對司法解釋進行類型化分析時，根據研究者需要，通常可以按照不同的標準劃分司法解釋；比較常見的有規范性司法解釋與任意性司法解釋、抽象司法解釋與具體司法解釋等。這些分類方法雖然表現出對司法解釋涵義的理解、運用上一定的差異性，但就其實質而言，這些解釋均源于對現行法律語義、涵義及適用范圍的釋明，未能考慮到新型的法律爭議和可能出現的法律漏洞。

何為造法性司法解釋？筆者以為，所謂造法性司法解釋，是指為適應社會轉型、維護司法公正的需要，最高司法機關（司法官）依據法律的授權、委托，對于司法權運行過程中出現的新問題、新情況，從立法的指導思想和基本原則或習慣法出發作出具有創新性和普遍約束力的司法解釋并以規范性文件的形式予以體現。從理論法學視角分析，司法官創制法律，是為了填補法律漏洞，應視為法律適用的例外；而從訴訟法學視角研究，造法性司法解釋更多是為了解決新的法律爭議，為法律的修改或創制提供司法經驗。

“法律概念可以被視為是用來以一種簡略的方式識別那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。”[16]筆者以為，造法性司法解釋概念的提出，即是為了解決法律爭議、填補法律漏洞而提出的一個分析問題、解決問題的工具。

一般意義上講，為了全面認識造法性司法解釋的理論價值，應該從多個層面解讀造法性司法解釋的內涵。

二、造法性司法解釋的目的

司法機關（司法官）的造法行為受制于司法權限和法律爭議解決的條件。因此，只有出現糾紛解決之必需，且造法主體經合法授權、法律要件、正當程序，否則造法性司法解釋不能成就，即只有當出現“法律漏洞”“規范不足”的情形時，司法機關才可進行規則創制。[17]簡言之，司法者造法必須出于現實社會解決問題之需要。如何判斷司法“造法”之必需？筆者以為，司法“造法”關注的應當是具有新穎性、典型性、沖突性特征的問題；而這些問題的產生皆因為社會轉型的急劇性與立法修訂的審慎性、立法的抽象概括性與法律適用的具體性之間的矛盾難以調和，且司法機關（司法官）在解決相關法律爭議時，或因存在法律漏洞而缺少實體法、程序法之根據，或因現行法已明顯落后甚至阻礙生產力的發展而難以適用。此時，如果對相關法律爭議不予救濟，則可能有違司法裁決的終局性和指引性原則；如果遵循現行立法的規定進行裁決，又難免會出現有違司法公正的結果。

此時，賦予司法機關（司法官）依照立法之精神、法律之原則，制定出具有法律約束力的司法解釋，不僅能解決現行法律爭議，而且能為經濟、社會交往提供正確指引。

三、造法性司法解釋的主體

根據1981年6月全國人大常委會通過的《關于加強法律解釋工作的決議》的相關規定，基于全國人大常委會的授權，我國的最高司法機關（最高人民法院、最高人民檢察院）具有司法解釋權。但最高人民法院、最高人民檢察院是同時還是分別具有造法性司法解釋權？對此，我國現行法律并無規定。從司法“造法”有限性出發，筆者以為應當限制具有造法性司法解釋權的主體：首先，我國造法性司法解釋權應屬于最高司法機關，下級司法機關不得享有，且不應也不能做例外規定。其次，造法性司法解釋權似應專屬最高人民法院，不應該分享給最高檢察機關，盡管在當下的司法實踐中，最高人民檢察院極有“造法”之沖動，且造法成果也較多（如《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》中不乏“造法”之內容）。最后，造法性司法解釋權也不應聯合行使。當下，我國在司法解釋的頒行過程中存在較多的聯合司法解釋，如全國人大法制工作委員會聯合最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部等發布有關基本法律的司法解釋；最高人民法院、最高人民檢察院為了解決司法實務中的分歧通常發布一些聯合解釋等。這些解釋雖有益于法律的統一實施，但畢竟均有適用的前提與限度。

故而，在筆者看來，造法性司法解釋權只能謹慎地歸屬于最高人民法院。

四、造法性司法解釋的形式

造法性司法解釋應當以何種形式呈現取決于司法解釋的表現形式。

（一）造法性司法解釋的種類

我國現行的司法解釋一般以公開的法律文本的形式發布。根據1981年6月全國人大常委會通過的《關于加強法律解釋工作的決議》的相關規定，凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。自此以后，司法解釋在發布形式和解釋內容上，從以前基于個案法律適用的要求，對法律條款的文字含義進行技術性說明轉變為經常性地對法律文本進行系統性的整體解釋，從對語句的“解釋”轉變為對義理的詮釋。這使得司法解釋的性質逐步演變為脫離原初法律文本的“準立法行為”，其表現形式也出現了本質的變化。同時，由于最高人民法院和最高人民檢察院對司法解釋運用工作的推進，司法解釋也逐步成為法律淵源，可以在裁判文書中直接引用。根據《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》《最高人民檢察院司法解釋工作規定》，以及2009年11月4日起施行的《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》第3、4、5條的要求，人民法院在刑事、民事、行政裁判文書中應當引用法律、法律解釋或者司法解釋；人民檢察院在起訴書、抗訴書、檢察建議書等法律文書中，可以引用司法解釋的規定。由此可見，人民檢察院起訴、抗訴和人民法院裁判案件的依據不僅包括全國人大及其常委會制定的法律、法律解釋，還包括司法機關作出的司法解釋。

相應地，造法性司法解釋的形式也可以依從司法解釋的形式具備法律淵源的形式性特征。

（二）造法性司法解釋的分類

造法性司法解釋的外延一般應包括主體、對象、權限、范圍、解釋的制定程序等方面。

21世紀以來，為了應對我國社會轉型和經濟高速增長的要求，我國司法機關從審判方式、證據制度、組織形式、司法責任等各個方面推進司法改革；一段時期，最高人民法院甚至背離司法被動性的本質要求，提出“能動司法”的主張。在這一背景下，最高人民法院、最高人民檢察院出臺了從主體到訴訟方式、證據制度等大量司法文件，其中主要的屬于法律適用方面的法律規范性文件。一些地方法院基于糾紛解決的實際要求也紛紛出臺了具有地方約束力的改革試點文件。“在立法粗陋和落后的情形下，為回應社會轉型時期對司法的要求（這也是司法自身的要求），改革成為一種必然”[18]；“由于最初對司法改革的基礎性、復雜性認識不足和立法機關在司法改革中的缺位，而法院正處在司法改革的最前沿，其呼聲最高，改革的動力最足，中國的司法改革走的是一種法院主導，在法院內部進行的模式”[19]；筆者在文章中更是首次明確提出“在這種改革模式下，造法性解釋具有必然性”[20]，在我國第一次提出了“造法性司法解釋”的概念。故而，當下對于我國司法機關是否存在司法規則創制權，即我國的司法樣態中是否具有造法性司法解釋，理論界和司法實務界的認識是一致的。但是，理論界對于造法性司法解釋權的主體、對象、權限、范圍、解釋的制定程序等方面的認識分歧較大，甚至對于我國司法機關是否應該有司法規則創制權，即我國的司法樣態中的造法性司法解釋是否具有正當性，存在原則性分歧。

南京師范大學的李浩教授屬于認為我國最高人民法院具有造法性司法解釋權的學者之一。他曾經以最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2001〕33號）作為研究對象進行規范性分析，明確地提出了最高法院司法解釋的對象、范圍、分類等，并將其分為復述性規定、細化性規定、創新性規定。[21]他認為，創新性規定就是指民事訴訟立法和以往的司法解釋均未規定，而是由該《規定》新設立的規定，其中最為突出的就是關于舉證時限的規定。不難看出，最高人民法院該《規定》中關于舉證時限的規定清楚地表明了我國的造法性司法解釋存在的條件、形式及效力。筆者以為，我國司法機關擁有造法性司法解釋權，是受我國司法改革觀念的影響，也有其理論基礎和制度成因。“立法本身不適應社會轉型的要求是造法性解釋的客觀基礎，司法改革模式的影響是造法性解釋的制度基礎，‘先破后立’的改革傳統是造法性解釋的觀念基礎，法院利益的擴張是造法性解釋的利益基礎。”[22]應該指出的是，李浩教授對最高人民法院司法解釋的三種分類基本包含了我國司法解釋的樣態，但其劃分視角的科學性和應用性值得商榷。筆者以為，對于當下司法解釋的類型化，以功能為視角加以區分更具有指引性。似可以把最高人民法院司法解釋劃分為復述性司法解釋（復述性規定）與造法性司法解釋（創新性規定），前者是對法律適用的系統化和具體化，后者則是法律適用的創新化，即司法規則的造法性。

必須明確的是，我們試圖將司法解釋分為復述性司法解釋和造法性司法解釋，但這畢竟只是理論研究方法，并不說明我國現行司法實踐中的司法解釋有界限分明的兩類表現形式。現有的司法解釋除了依據相關規定被冠之以“規定”“解釋”“決定”“批復”等名目之外，并沒有權威機構指明哪些解釋屬于造法性司法解釋，哪些屬于復述性司法解釋；并且這兩種司法解釋在解釋主體、對象、權限、范圍、制定程序等方面具有趨同性。

同時，我國現行的司法解釋（無論是復述性司法解釋還是造法性司法解釋）在邏輯構成上大多表現出法規范的樣態，其條件假設、行為模式、后果歸結等要件與法律規范并無二致。尤其需要關注的是，從已經發布的眾多司法解釋來看，除了針對個案、回復下級法院、檢察院的請示所做的“批復”中有勉強可稱之為“理由”的、非常簡短的說明性文字外（這類批復尚不能視為司法解釋），“兩高”在頒行司法解釋時對訴訟法所進行的系統、抽象的解釋大都沒有說明“造法”的理由。不難看出，這些司法解釋一般都是以貫徹和實施某一法律的意見、規定或辦法的面目出現，只在解釋的標題中引用被解釋法律的名稱，在具體的解釋內容中既看不到文本法律的條文，也不明確被解釋的法律用語。似乎解釋對象就是作為法律文本的全部內容，分不清哪些是“解釋”，哪些是“補漏”，哪些是“創制”，這使得人們無法了解此解釋是否符合立法原意或立法目的。[23]況且，最高司法機關即使針對具體問題作出批復，也大多并不提及具體的案情或當事人，而是作出具有抽象性的回應，它同樣具有普遍約束力，仍可視為規范性解釋。

五、造法性司法解釋的內容

雖然從形式上看，造法性司法解釋是超越現行立法而創設的新的制度和規范，但其內容從本質上看仍然要遵循法律規定。只不過這里的“依法”，并不是指依據具體的法律條文，而主要是指相關法律的立法指導思想和基本原則。

一般意義上講，立法指導思想詮釋的是該部法律的立法依據和指導思想；基本原則是該部法律的基本原理和基本規則。它是該部法律的法律精神實質和立法指導思想的具體體現。基于成文法傳統，我國法律都包含有立法指導思想、基本原則，刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法三大訴訟法也不例外。在訴訟法的立法中，立法思想是創制法律的指導思想，基本原則就是在訴訟的整個過程或主要階段起指導作用，反映訴訟的本質并為司法主體、當事人和其他訴訟參與人所共同遵循的根本規則。從基本原則的本質來講，基本原則集中反映了訴訟的獨特規律，應當具有基礎性、指導性、抽象性等特征。所謂基礎性，也就是說基本原則是制訂訴訟法中各項具體程序制度的基礎，各項具體程序制度是基本原則的具體化，必須體現基本原則的要求，保證基本原則的實現，并不得與基本原則相抵觸；所謂指導性，即表明基本原則能在宏觀上對訴訟全過程起指導作用，為檢察院的偵查公訴活動、法院的審判活動和訴訟參與人的訴訟活動指明方向，使之符合法律的基本要求；所謂抽象性，表明基本原則屬于具有高度概括性的規范。

具體從訴訟法而言，訴訟法中的操作性規范只能是基本原則的具體化。從基本原則的功能來看，其具有立法準則和行為準則兩大功能。立法準則表明在制定訴訟法時，訴訟的基本原則產生于具體訴訟制度和規范之前，是各項具體法律規定的基礎和來源。而行為準則功能則意味著在司法主體、訴訟主體共同推進的訴訟活動中不可避免地會遇到立法疏漏、規范滯后或相關法律條文規定模糊甚至相互矛盾的情形，適法者的解決方法只能是根據指導思想、基本原則的基本精神提出具有創造性的解決方案，以彌補具體規則或法律條文的不足。從糾紛解決的實際需要出發形成的造法性司法解釋要求司法者必須從立法的指導思想和基本原則出發，而不能不受約束地進行規則的創制。這一要求表明，造法性司法解釋的內容同樣具有合法性的要求。

申言之，我國理論界無法回避當下司法實踐中造法性司法解釋的存在，且其具有法規范一樣的效力；但對于司法機關在進行司法解釋時是否應該具有造法之權力，即造法性司法解釋是否可以合理、合法地存續，我國法學理論界存在重大爭議和原則性分歧。“存在就是合理的”與“存在的未必合理”兩個命題直接對立，試圖解決好這樣的分歧正是筆者展開研究的目的。