第一章　造法性司法解釋的歷史發(fā)展

第一節(jié)　我國造法性司法解釋研究的緣起

一、法律解釋權(quán)的屬性及其配置

依照我國現(xiàn)行法律解釋體制，若基于主體進行分類，法律解釋一般包括三大類，即全國人民代表大會及其常務(wù)委員會所作的法律解釋，一般被稱作“立法解釋”；最高人民法院和最高人民檢察院所作的法律解釋，被稱為“司法解釋”；在審判和檢察工作之外，其他法律法令如何具體應(yīng)用的問題由國務(wù)院及主管部門進行解釋，而地方性法規(guī)如何具體應(yīng)用的問題，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府主管部門進行解釋，這些一般被稱為“行政解釋”。我國法律規(guī)定，在最高人民法院和最高人民檢察院對同一法律問題作出的解釋發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)提交全國人大常委會并由其作出解釋。全國人大及其常委會、最高人民法院、最高人民檢察院以及國務(wù)院、省級人民政府共同擁有并分別配置有法律、法規(guī)解釋的權(quán)力，1997年和1999年香港和澳門回歸后，有關(guān)香港和澳門特別行政區(qū)的立法權(quán)和司法權(quán)從特別規(guī)定。上述相關(guān)規(guī)定共同構(gòu)成我國現(xiàn)行的法律解釋體制。

從我國議行合一的國家體制的角度來考量，在二級權(quán)力形式的分配中并不必然會得出我國“把法律解釋單列為一種權(quán)力，并在不同的國家機關(guān)之間對這種權(quán)力進行分配”的結(jié)論；作為立法權(quán)的內(nèi)容的法律解釋權(quán)理應(yīng)屬于全國人大及其常委會的當(dāng)然權(quán)力。有學(xué)者認為，法律解釋權(quán)之所以被認為是“單列為一種權(quán)力”，是因其相對獨立于法律制定權(quán)和法律實施權(quán)或決定權(quán)而言的。[13]法律解釋權(quán)之所以被分為立法解釋權(quán)、行政解釋權(quán)、司法解釋權(quán)，并被賦予立法機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)分別行使，應(yīng)該說是我國二級權(quán)力設(shè)計中分權(quán)制約的必然結(jié)果。如果說立法解釋權(quán)、行政解釋權(quán)的對象和范圍明確，相對而言，司法解釋權(quán)作為法律解釋權(quán)的組成部分卻為司法機關(guān)所擁有，則是法律解釋體制相應(yīng)成為我國議行合一政權(quán)組織形式中最為復(fù)雜的問題的原因。因此，如何理順?biāo)痉ń忉寵?quán)與法律制定權(quán)、法律實施權(quán)的關(guān)系成為研究的原點，如何界分和平衡立法解釋權(quán)、行政解釋權(quán)、司法解釋權(quán)成為研究的重點，如何為司法解釋的效力尋求正當(dāng)性依據(jù)構(gòu)成研究的難點，如何重構(gòu)司法解釋體制則相應(yīng)成為研究的創(chuàng)新點。

二、造法性司法解釋研究的對象、方法和意義

相應(yīng)地，造法性司法解釋的問題在我國也就成為研究中無法逾越的難題。一方面，在糾紛的解決中司法解釋的“造法性”存在顯得如此“突兀”：產(chǎn)生于司法裁決中卻具有立法的性質(zhì)；其從形式到內(nèi)容都有悖于現(xiàn)行的法秩序（法律創(chuàng)制權(quán)與法律實施權(quán)的分離）。同時，由于造法性司法解釋通常不是針對個案釋明法律而是針對類型化的問題在無法可依時進行抽象解釋，且由最高司法機關(guān)以規(guī)范文件的形式予以公布并賦予其法律淵源的地位，并可以在判決書中直接引用，這使得其在糾紛解決中具有法律效力。從現(xiàn)有的規(guī)范性法律文件的檢索和研究來看，1981年6月全國人大常委會通過的《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》的相關(guān)規(guī)定，是司法機關(guān)擁有司法解釋權(quán)的效力來源；相應(yīng)地，該決議也構(gòu)成造法性司法解釋的效力依據(jù)。在改革開放初期，這樣一種體制性安排與實際運作具有特定時空的權(quán)宜性。從國家治理的規(guī)范意義上講，司法機關(guān)“造法”的行為存在突破現(xiàn)行法秩序而創(chuàng)造新的法規(guī)范（創(chuàng)制法律）之嫌，表現(xiàn)出“司法權(quán)”對“立法權(quán)”的僭越。另一方面，我國現(xiàn)行相關(guān)學(xué)理研究的概念、邏輯分析工具鈍拙，給原本就棘手的現(xiàn)實問題增添了新的困惑：造法性司法解釋雖然適時解決了一部分或某一類型的糾紛，貌似實現(xiàn)了息訟解紛的目的，但其司法能動之沖動卻相應(yīng)地損害了法律的穩(wěn)定性，在立法和司法之間的“跨界”表現(xiàn)增加了人們對造法性司法解釋的不信任。因為，當(dāng)人們面對所謂“權(quán)威行為”之正當(dāng)性無法找到合理解釋時，在心理上通常對該“權(quán)威行為”之正當(dāng)性不免懷疑、排斥、甚至加以拒絕。

如何在理論和實踐互動中尋求并歸納、總結(jié)具有積極意義的理論，且用于指導(dǎo)和推動社會進步，是應(yīng)用社會科學(xué)的圭臬。描述、分析、解釋、總結(jié)一種或多種社會現(xiàn)象予以肯定或否定，是應(yīng)用社會科學(xué)研究的主要路徑之一，也是避免理論研究可能淪為社會發(fā)展障礙的方法。作為法學(xué)應(yīng)用科學(xué)的訴訟法學(xué)則把這一研究方式作為主要方法。因為法學(xué)學(xué)術(shù)研究在一般情況下都是具有描述性的，即能夠?qū)μ囟ǖ姆ìF(xiàn)象進行合理的理論闡釋。這些理論闡釋，有些來源于既有的、成熟的理論體系，也有突破既定理論而開辟新的理論的嘗試；如果一定程度上能夠?qū)扔袉栴}進行合理闡釋（筆者以為，合理的限度在于有利于促進法秩序的穩(wěn)定且為大多數(shù)公民所認同，從而有利于社會的進步），那么一項理論就可能被孕育或被發(fā)展。改革開放以降，我國法學(xué)研究繼受域外法學(xué)理論研究的成果比較多，很多理論并不是在對本土法現(xiàn)象進行描述的基礎(chǔ)上發(fā)展而來——雖然這些理論對一段時期或特定法系國家的法現(xiàn)象進行了系統(tǒng)的描述，因而可能具有某種“普適性”——因為在一定程度上不得不承認，人類文明的研究具有一定的共通性，法學(xué)研究的理論亦不例外，但如果不考慮本國的既有國情，無視本國豐富的法實踐，試圖用域外業(yè)已形成的理論對本國法現(xiàn)象進行描述，一般難以得出客觀、公正、有益的論斷，很多情況下這種原本以為具有相對客觀性的“描述”可能已經(jīng)蛻變?yōu)榉侵辛⑿缘摹霸u價”。倘如此，這樣的理論就可能不會有利于本國的實踐。正如著名文化大家湯用彤先生在其《文化思想之沖突與調(diào)和》一文中所言，外來文化思想的輸入往往要經(jīng)過三個階段：其一，“因為看見表面的相同而調(diào)和”；其二，“因為看見不同而沖突”；其三，“因發(fā)現(xiàn)真的相合而調(diào)和”。[14]文化之沖突與調(diào)和如此，理論之借鑒和融合當(dāng)更具本土性和時代性。因此，一國形成的理論（無論借鑒于域外，抑或傳承于先賢）如果離開或背離了本國當(dāng)下的國情，則可能成為理論教條甚至成為社會進步的桎梏。

以問題為導(dǎo)向展開研究是應(yīng)用社會科學(xué)研究的又一路徑。不難發(fā)現(xiàn)，很多理論研究都延續(xù)著發(fā)現(xiàn)問題、總結(jié)問題、解決問題的既定研究進路，研究方法大多都具有批判性、對策性、有效性，且短時期內(nèi)都能解決問題并獲得效果；但如果對相關(guān)問題缺少系統(tǒng)性、穩(wěn)定性、廣泛性的歸納和分析，隨著所研究問題的急迫性和熱度的消解，這種智識也可能難逃被遺忘的命運。在我國深化改革的大背景下，如何發(fā)現(xiàn)可以為當(dāng)下司法實踐、司法改革以及現(xiàn)行法秩序的維護提供一定的智識又能傳承發(fā)展的學(xué)術(shù)理論，避免走入“急診”科學(xué)的誤區(qū)，是對我國法律制度自信的理論回應(yīng)。因此，筆者以為，在對具有中國特色“造法性”的法律實踐、法律現(xiàn)象進行認同的基礎(chǔ)之上，展開造法性司法解釋的系統(tǒng)性、科學(xué)性的研究，必須先獲得對這一法現(xiàn)象的合理的、科學(xué)的理論詮釋，同時重構(gòu)造法性司法解釋的理論體系、制度要件，使其在現(xiàn)行法秩序中得到合理定位。