第一章　造法性司法解釋的歷史發展

第一節　我國造法性司法解釋研究的緣起

一、法律解釋權的屬性及其配置

依照我國現行法律解釋體制，若基于主體進行分類，法律解釋一般包括三大類，即全國人民代表大會及其常務委員會所作的法律解釋，一般被稱作“立法解釋”；最高人民法院和最高人民檢察院所作的法律解釋，被稱為“司法解釋”；在審判和檢察工作之外，其他法律法令如何具體應用的問題由國務院及主管部門進行解釋，而地方性法規如何具體應用的問題，由省、自治區、直轄市人民政府主管部門進行解釋，這些一般被稱為“行政解釋”。我國法律規定，在最高人民法院和最高人民檢察院對同一法律問題作出的解釋發生沖突時，應當提交全國人大常委會并由其作出解釋。全國人大及其常委會、最高人民法院、最高人民檢察院以及國務院、省級人民政府共同擁有并分別配置有法律、法規解釋的權力，1997年和1999年香港和澳門回歸后，有關香港和澳門特別行政區的立法權和司法權從特別規定。上述相關規定共同構成我國現行的法律解釋體制。

從我國議行合一的國家體制的角度來考量，在二級權力形式的分配中并不必然會得出我國“把法律解釋單列為一種權力，并在不同的國家機關之間對這種權力進行分配”的結論；作為立法權的內容的法律解釋權理應屬于全國人大及其常委會的當然權力。有學者認為，法律解釋權之所以被認為是“單列為一種權力”，是因其相對獨立于法律制定權和法律實施權或決定權而言的。[13]法律解釋權之所以被分為立法解釋權、行政解釋權、司法解釋權，并被賦予立法機關、行政機關、司法機關分別行使，應該說是我國二級權力設計中分權制約的必然結果。如果說立法解釋權、行政解釋權的對象和范圍明確，相對而言，司法解釋權作為法律解釋權的組成部分卻為司法機關所擁有，則是法律解釋體制相應成為我國議行合一政權組織形式中最為復雜的問題的原因。因此，如何理順司法解釋權與法律制定權、法律實施權的關系成為研究的原點，如何界分和平衡立法解釋權、行政解釋權、司法解釋權成為研究的重點，如何為司法解釋的效力尋求正當性依據構成研究的難點，如何重構司法解釋體制則相應成為研究的創新點。

二、造法性司法解釋研究的對象、方法和意義

相應地，造法性司法解釋的問題在我國也就成為研究中無法逾越的難題。一方面，在糾紛的解決中司法解釋的“造法性”存在顯得如此“突兀”：產生于司法裁決中卻具有立法的性質；其從形式到內容都有悖于現行的法秩序（法律創制權與法律實施權的分離）。同時，由于造法性司法解釋通常不是針對個案釋明法律而是針對類型化的問題在無法可依時進行抽象解釋，且由最高司法機關以規范文件的形式予以公布并賦予其法律淵源的地位，并可以在判決書中直接引用，這使得其在糾紛解決中具有法律效力。從現有的規范性法律文件的檢索和研究來看，1981年6月全國人大常委會通過的《關于加強法律解釋工作的決議》的相關規定，是司法機關擁有司法解釋權的效力來源；相應地，該決議也構成造法性司法解釋的效力依據。在改革開放初期，這樣一種體制性安排與實際運作具有特定時空的權宜性。從國家治理的規范意義上講，司法機關“造法”的行為存在突破現行法秩序而創造新的法規范（創制法律）之嫌，表現出“司法權”對“立法權”的僭越。另一方面，我國現行相關學理研究的概念、邏輯分析工具鈍拙，給原本就棘手的現實問題增添了新的困惑：造法性司法解釋雖然適時解決了一部分或某一類型的糾紛，貌似實現了息訟解紛的目的，但其司法能動之沖動卻相應地損害了法律的穩定性，在立法和司法之間的“跨界”表現增加了人們對造法性司法解釋的不信任。因為，當人們面對所謂“權威行為”之正當性無法找到合理解釋時，在心理上通常對該“權威行為”之正當性不免懷疑、排斥、甚至加以拒絕。

如何在理論和實踐互動中尋求并歸納、總結具有積極意義的理論，且用于指導和推動社會進步，是應用社會科學的圭臬。描述、分析、解釋、總結一種或多種社會現象予以肯定或否定，是應用社會科學研究的主要路徑之一，也是避免理論研究可能淪為社會發展障礙的方法。作為法學應用科學的訴訟法學則把這一研究方式作為主要方法。因為法學學術研究在一般情況下都是具有描述性的，即能夠對特定的法現象進行合理的理論闡釋。這些理論闡釋，有些來源于既有的、成熟的理論體系，也有突破既定理論而開辟新的理論的嘗試；如果一定程度上能夠對既有問題進行合理闡釋（筆者以為，合理的限度在于有利于促進法秩序的穩定且為大多數公民所認同，從而有利于社會的進步），那么一項理論就可能被孕育或被發展。改革開放以降，我國法學研究繼受域外法學理論研究的成果比較多，很多理論并不是在對本土法現象進行描述的基礎上發展而來——雖然這些理論對一段時期或特定法系國家的法現象進行了系統的描述，因而可能具有某種“普適性”——因為在一定程度上不得不承認，人類文明的研究具有一定的共通性，法學研究的理論亦不例外，但如果不考慮本國的既有國情，無視本國豐富的法實踐，試圖用域外業已形成的理論對本國法現象進行描述，一般難以得出客觀、公正、有益的論斷，很多情況下這種原本以為具有相對客觀性的“描述”可能已經蛻變為非中立性的“評價”。倘如此，這樣的理論就可能不會有利于本國的實踐。正如著名文化大家湯用彤先生在其《文化思想之沖突與調和》一文中所言，外來文化思想的輸入往往要經過三個階段：其一，“因為看見表面的相同而調和”；其二，“因為看見不同而沖突”；其三，“因發現真的相合而調和”。[14]文化之沖突與調和如此，理論之借鑒和融合當更具本土性和時代性。因此，一國形成的理論（無論借鑒于域外，抑或傳承于先賢）如果離開或背離了本國當下的國情，則可能成為理論教條甚至成為社會進步的桎梏。

以問題為導向展開研究是應用社會科學研究的又一路徑。不難發現，很多理論研究都延續著發現問題、總結問題、解決問題的既定研究進路，研究方法大多都具有批判性、對策性、有效性，且短時期內都能解決問題并獲得效果；但如果對相關問題缺少系統性、穩定性、廣泛性的歸納和分析，隨著所研究問題的急迫性和熱度的消解，這種智識也可能難逃被遺忘的命運。在我國深化改革的大背景下，如何發現可以為當下司法實踐、司法改革以及現行法秩序的維護提供一定的智識又能傳承發展的學術理論，避免走入“急診”科學的誤區，是對我國法律制度自信的理論回應。因此，筆者以為，在對具有中國特色“造法性”的法律實踐、法律現象進行認同的基礎之上，展開造法性司法解釋的系統性、科學性的研究，必須先獲得對這一法現象的合理的、科學的理論詮釋，同時重構造法性司法解釋的理論體系、制度要件，使其在現行法秩序中得到合理定位。