導論

在中國共產黨領導下的我國社會主義制度建設中，自1978年推行改革開放政策起已近四十載。具有中國特色的社會主義道路在經濟建設上已經取得舉世矚目的成就。我國人民在分享改革開放成果的同時，也在逐步感知其制度的優越性；如何分析社會主義道路的正確性、評價社會主義制度的優越性，必須從理論上作出總結、予以回應，以實現中共中央提出的“道路自信”“理論自信”“制度自信”“文化自信”的統一，進而，為中國共產黨領導人民繼續走社會主義道路、全面推進社會主義法治國家建設提供思想指引和理論基石。

如何建設法治國家？從我國“議行合一”的政體結構出發，在建設社會主義法治國家的時代語境下，我們必須正確理解和認真思考全國人民代表大會領導下的行政權、檢察權、審判權等國家權力的構架形式和相互關系；在中國共產黨的領導下，有效實現國家權力的分立與制衡；解決好掣肘司法權運行的相關問題，以促進社會的公平與效率。

如何科學設計和運用司法權？法院作為糾紛的裁決者，承擔著化解社會矛盾最后一道防線的責任。司法權的不當運行可能加劇社會沖突，甚至引發社會危機；司法權的正當運行則會化解社會糾紛，培養公民規則意識，指引社會交往和經濟發展，進而推動社會進步。司法裁決的依據是立法機關制定的憲法、法律，而憲法、法律是一個國家公民意志的最大合約數的集中反映；司法裁決對法律的準確適用，就表現為對該國最大多數公民意志的尊重，也間接體現了最大多數公民對涉案糾紛解決的意志，是司法民主最直接的體現。因而，為了維護社會正義，客觀、準確地適用法律是運用司法權最基本的要求。然而，基于法律統一性、穩定性的要求，法律頒行之日亦是法律局限性表征之始：變動不居的經濟發展和社會進步會挑戰成文、穩定的法律，從而導致法律漏洞的形成；有限的法律條文無法具體規制無限膨脹的經濟糾紛類型和社會矛盾狀態，使得解釋立法本意和理解法律原則成為司法權運用中的重要內容之一。法律漏洞的存在和法律條文的有限性一定意義上模糊了立法權和司法權的邊界，從而為司法解釋提供了條件，也為司法機關（法官）“造法”開放了空間。

如何科學解釋法律和彌補法律漏洞？首先需要解決人類文化中解釋學對于社會治理之意義。一般認為，解釋學緣起于古希臘時期或我國春秋、戰國時代，例如西方先賢對《圣經》的注釋、我國《系辭》對《論語》的解讀，但解釋學之理論形成則不早于18世紀的歐洲，如施萊爾馬赫（F.Schleiermacher，1768-1834）《解釋學》的誕生。按哲學家湯一介先生的理解，我國系統地研究解釋學同樣源于對傳統經典著述的章句、義理之闡釋，應該發端于春秋時期。但我國解釋學的理論形成，即認為其研究對象是獨立存在且為人們所認同并成為生活方式，應該不早于清末；而開始關注解釋學對相關學科的理論價值則或始于20世紀80年代改革開放時期。[1]以此提法，在筆者看來，關于法律解釋或法學解釋的研究也應屬于晚近之學。

從法學解釋或法律解釋研究興起之晚并不一定可以得出其研究不興旺甚至闕如之結論；正相反，改革開放以來法學研究中解釋學研究或司法解釋學之成果煌煌，其代表者有：徐國棟先生的《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》、董皞先生的《司法解釋論》等。

筆者以訴訟類司法解釋為主要對象展開研究，則是基于以下認知：在刑事實體法領域，客體研究業已解決罪名之分類適用問題；當法無明文規定之行為的規制隨著類推制度消解，刑法已從“嚴刑峻法”時期走向文明時代，法院（法官）對刑事實體法原則上已無造法的可能。在民事實體法范疇中，客體分類極為原則，當事人等對糾紛性質之爭論受制于當事人處分原則；且20世紀60年代以降，美國聯邦最高法院在厄爾·沃倫（Earl Warren）主導下開始的“憲法司法化”運動，使法院（法官）對民事實體法基本上已無造法之必要。

英美法系國家在民事案件受理上的登記制原則和刑事訴訟啟動上的“預偵一體”制度，為法院（法官）依據憲法（修正案）創制先例（precedent）提供了更為廣闊的空間，也為司法判例制度的形成奠定了基礎。而以成文法為代表的大陸法系國家一般較確定并明晰立法權和司法權的邊界，在民事糾紛的解決上對起訴無法律（成文法）根據的案件通常不予受理或駁回起訴；在刑事訴訟中以“法無明文規定不為罪”原則為指導，一般會作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的裁判。

我國以成文法為基礎形成的法律體系，彰顯了大陸法系法律文明之傳統。對于法律漏洞等成文法局限問題的解決，通常是由立法機關修法或由立法機關牽頭諸多司法、行政機關共同作出法律解釋，如全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》，或由司法機關獨立或聯合其他機關作出司法解釋或司法解釋性質的解釋，如最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》等。一般意義上講，司法權以被動、中立為特征，行使司法權的法院的司法解釋當然應以被動、克制為基本樣態；我國最高人民法院等作出的司法解釋也不例外。然而，自改革開放以來，我國處于社會轉型的關鍵時期，社會矛盾凸顯、經濟糾紛居高不下，如何化解新矛盾、指引經濟交往、推動社會進步，成為最高人民法院等司法機關面對的新課題。因此，秉承成文法之傳統，同時克服成文法之局限，直面立法權與司法權模糊的邊界，創造出一條符合我國當下司法實踐中解釋法律的路徑，是筆者選取此課題的原點。

中國共產黨第十八屆四中全會作出了全面推進依法治國的決定，深化司法體制和司法機制改革是其題中應有之意。在中共中央推進司法體制改革的戰略決策指引下，筆者研究造法性司法解釋主要是要探討并試圖解決這樣一些問題：“造法性”司法解釋條件（前提）是什么？司法機關“造法”的對象是什么？“造法性”司法解釋的法律地位與屬性應該怎樣認識？在我國持續出現的造法性司法解釋的成因？司法機關“造法”的限度如何界定？我們能否為司法權主體所進行的適度造法活動尋找到明確的理論支持？在現實的社會條件制約之下，司法者造法的體制應如何改造才能獲得必要的正當性？符合司法規律的造法機制應當如何構建？這些問題的提出與回答實際上是以立法權與司法權的認知無法截然地加以區分，即承認立法權與司法權之間存在模糊的邊界為前提的。在對前述系列問題作出必要回應的基礎上，筆者企圖為我國司法實踐中已然存在的造法性司法解釋提供一套理論支撐和一種較為完備的制度模型。

一

公共權力的分立與制衡是一個國家政治體制中最根本的內容。在大陸法系國家構建現代意義上的政治體制的過程中，三權分立理論毫無例外地成為其憲政基礎。在對歐洲中世紀的封建專制給予強烈抨擊的同時，作為三權分立理論的創建者，孟德斯鳩竭力倡導法制、政治自由、權力分立的理論。在三權分立中，“立法權是制定法律的權力，以及頒布其他命令的權力；而執行權（指行政權——引者注）是行政管理的權力，或者，是將已經制定并且已經頒布的法律或其他命令付諸實施的權力（指司法權）”[2]。而后，三權分立理論便被當做資產階級國家構建其民主制度和政權體制的組織原則。[3]對英美法系國家而言，盡管在具體的法律體系方面與大陸法系存在明顯的區別，但三權分立思想同樣為其所接受。美國聯邦最高法院曾指出：“所有托付給無論州或全國政府的權力，均被分為三大部分：行政、立法、司法。與每一個這些政府部門相當的職能應授予一個分立的公仆機關，而這一制度的完善要求分開和劃分這些部門的界限應廣泛地和明確地界定。對這一制度順利進行也屬必要的是，被托付以任何這些部門之一的權力的人不應被容許侵犯托付給其他人的權力，而是每個人應由設立它的法律限于行使與其本部門相當的權力，而不是其他權力。”[4]從三權分立理論出發，一般認為，立法、司法之間的關系與界限應該是較為明晰的，立法權與司法權是截然不同的權力形式，應各司其職。對法律進行解釋，屬于立法權的內容，為立法者的權力；而司法者在法律適用過程中對法律的闡釋與說明是對裁決理由的演繹，不應當具有立法的色彩。

然而，從實然層面來看，權力的分立從來都不是也不可能是絕對的。學理上對三權分立制度的批評其實從未停止，甚至有觀點認為法律對政體而言，就是國內秩序創造和適用的不同層次與階段。[5]當立法與行政、立法與司法、司法與行政之間三方面的關系被理論界劃定得涇渭分明時，實踐中立法與司法、行政的關系卻往往糾纏不清。之所以如此，是因為“貫徹、執行法律和其他命令也是可以成為一類方式或方法的”。這些方式或方法“本身當然具有普遍性，當然具有廣泛性”。故而，“絕大多數被視為執行權或行政權的權力其本身就是立法權，或者涉及立法權”。[6]國家管理社會現實狀況之差異引發了至少兩種解決問題的路徑，其一為大陸法系的絕對分權方式。即立法權歸立法者，司法權歸司法者；當司法者在適法過程中遇到對法律理解的爭議時，必須由立法者提供對法律的權威性解釋，借以指導司法者正確適法。歐洲大陸在資產階級大革命以后，正是通過這樣的方法來彌補成文法的漏洞；同時，此種方法也可以用來預防和杜絕法官對立法進行釋法的行為，限制法院（法官）的自由裁量權，以防止司法專橫威脅國家安全。[7]腓特烈大帝就是絕對分權理論的擁護者和實踐者。18世紀末，在腓特烈大帝的主持下，制定并通過了《普魯士民法典》。該法典的條文多達一萬七千余條，試圖對各種具體、細微的事實與情形進行分類，進而分別提供細致且可行的解決方案，以禁止法官對法律作出任何解釋。如果法官遇到法律漏洞，需要對法律進行解釋，也只能將解釋和適用法律的問題提交給一個為此專門常設的“法規委員會”（Statutes Commission）進行處理。為了解決諸如此類的問題，法國逐步建立了上訴制度（Cassation），德國則相應設立了復審制（Revision）。[8]這些模式不外乎出于類似的愿望，即緩解同樣的兩難困境：既希望回避或獨自面對從各個法院潮水般涌來的法律解釋的訴求，又禁止法院可能有損于分權原則的自行解釋法律的企圖。令人尷尬的是，糾紛解決發展的實踐證明：德意志之普魯士模式必須許可法官在具體辦案時對法典的條文進行演繹或推理，當對法律的推理、演繹、論證和法律解釋出現交織而模糊了邊界時，立法機構為阻止法官對法律的解釋而進行的審查也就成了事后諸葛；法律人通過立法方式設立的法國式上訴制度和德國式復審制度因法律實踐的需要出現嬗變：法律適用爭議日眾、法律解釋日趨增多，從而使法律解釋者離立法者的身份愈來愈遠，與糾紛裁量者的身份愈來愈近，最終演變成現代的司法機構——上訴法院和最高法院，其職能也從法律解釋蛻變為法律適用。針對這種情況，瑞士的立法明確地列出了法官造法的條件及情形。時至今日，大陸法系主要國家依然奉介分立法權與司法權的邊界為圭臬，企圖以法律穩定性之羽翼遮蔽成文法之漏洞。凡原則必有例外，同為大陸法系的瑞士為解決法理漏洞和法律適用之爭議，許可法官適度“造法”的權力。1907年的《瑞士民法典》第1條第2款規定：“如本法無規定時，法官應依據慣例；如無慣例時，依據自己作為立法人所提出的規定裁判，并通過規定諸法律淵源的適用順序公然地授予法官以補充法律權。”不難看出，瑞士法律將“法官造法”行為予以法律化。

法律漏洞的存在與法律解釋爭議的凸現是法律人、尤其是法院（法官）無法回避的問題。與大陸法系選擇的解決路徑不同，英美法系從一開始便選擇了法官造法以解決法律適用時可能出現的法律理解爭議的方法。美國國會通過授權立法等方式進行了有益的嘗試。1934年美國國會明確授權聯邦最高法院制定聯邦地區法院第一審的程序規則；1966年和1967年國會再次擴大聯邦最高法院授權立法的權限，賦予聯邦最高法院包括上訴程序、證據規則、涉及法院組織體制等方面規則的制定權。[9]美國國會之所以將制定訴訟規則等權力授予聯邦最高法院行使，主要是考慮到這些規則具有高度的司法專業性與訴訟技術性，由聯邦最高法院在總結聯邦各級法院的經驗、規則的基礎上制定相關規則，可能最接近司法實踐的需要，因而可能是最有效的。這些具有立法性質的規則，毋庸諱言就是授權立法。盡管有立法機關的授權，但并不能掩蓋這樣的本質，即美國聯邦最高法院制定程序規則、法院組織體制規則等方面的行為是司法機關為了實現司法權或法律適用的“造法”活動。這些規則均具備類似的效力來源：或源于法律，或至少不得違背憲法及修正案的要求[10]，雖規則各異，但其解決法律漏洞的路徑卻殊途同歸。

可見，為了彌補法律的漏洞，進而達成法律適用的統一，大陸法系與英美法系都賦予或承認了司法機關有條件立法或“造法”的權限與功能。不同的是，大陸法系國家的法律解釋通常以立法機關的抽象解釋為內容。而英美法系國家在授權立法的同時，允許法官審判個案時進行法律適用的說明以形成先例（precedent），從而約束后來裁判者的法律適用，因而其法律解釋以具體解釋為內容，表現為法官解釋（法院解釋、司法解釋）。故而，在這些國家“法官立法是被世人所公認的一個現象”，“法官制定的法，一直要比立法者訂立的制定法更為優秀”。[11]但無論立法解釋或司法解釋，都是服務于對法律規則統一適用之目的的。

二

在我國，由于長期以來秉持的立法“宜粗不宜細”的指導思想，相對于域外國家法律形式而言，我國各個部門法的內容均較為簡略，條文較少，如在民事糾紛解決領域，目前實體法范疇尚只有《民法通則》作為基礎性指導規范。因此，面對紛繁復雜、新問題層出不窮的司法實踐，如何保障法律適用的統一就成為一個亟待解決的難題。新中國成立之后的最初三十年（1949-1978年）里，我國法制建設尚不完備，執政黨的相關文件與國家臨時發布的大量政策在司法實踐中起著主導作用。十一屆三中全會以后，隨著1982年《憲法》的頒布及一大批法律、法規的制定與實施，立法權、司法權、行政權等在全國人民代表大會、人民法院與人民檢察院、國務院之間得到了相對合理的安排。“議行合一”的政體形式中立法權與司法權之間分工相對明晰，構架較為合理：全國人民代表大會及其常務委員會承擔著立法的任務；人民法院作為審判機關，擔負著執行司法權（審判權）的重任；檢察機關以法律監督權為表現形式分擔著司法權（檢察權）。

對于在法律適用中存在的理解上的爭議，一般要求通過立法機關的闡釋即立法解釋予以解決。法官和檢察官在訴訟過程中必須嚴格、準確地適用法律；裁判者對典型個案作出的裁判通常只是作為審判經驗進行交流，并不具備英美法系國家先例之特征，更不存在對后訴案件的拘束力。法官或人民法院審判經驗的總結或案例匯編同樣也不具備判例的特征和功能，司法實踐中未表現出基于個案的司法解釋之形態和張力。與此同時，1981年全國人大常委會發布《關于加強法律解釋工作的決議》，明確指出：“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定。”此后，這類相關解釋被稱為司法解釋。全國人大常委會在1983年修訂的《人民法院組織法》中再次明確最高人民法院有權“對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋”。根據法律的授權，1997年《最高人民法院關于司法解釋工作的若干規定》和1996年《最高人民檢察院司法解釋工作暫行規定》進一步對司法解釋的主體、對象、內容、形式、發布程序和效力等問題予以明確。由此，不難看出，在我國司法解釋的主體是被授權的司法機關——最高人民法院和最高人民檢察院；司法解釋以現行的法律規范為對象，并以法定程序發布為路徑；司法解釋一經發布即具備普遍約束力，用以指導和統一司法實踐，具有準確體現立法本意和立法導向的作用。司法解釋還可以作出抽象解釋和具體解釋的劃分：抽象解釋表現為最高人民法院和最高人民檢察院通過審判委員會、檢察委員會“集體造法”的形式，即司法解釋形式；具體解釋表現為司法人員適用法律處理個案時就其中法律理解的爭議問題向最高人民法院請示時的具體建議，即批復等形式。

造法性司法解釋屬于司法解釋的一種。對于法律漏洞的解決，我國的司法機關（審判機關、檢察機關等）表現出了在尊重成文法傳統的前提下的司法能動性，即突破成文法的規范約束，通過司法解釋等方式擴張司法解釋權即司法“造法”（造法性司法），以期主動解決立法權與司法權模糊邊界中的問題，促進法律秩序的優化。作為國家法律監督機關，最高人民檢察院的解釋擴權表現尤為明顯：1999年《人民檢察院刑事訴訟規則》中職務犯罪案件初查權的規定、2009年以最高人民檢察院司法解釋形式頒行的《關于省級以下人民檢察院立案偵查的案件由上一級人民檢察院審查決定逮捕的規定（試行）》中對審查批捕權限的調整等，這些解釋都于法無據或未獲得立法機關的授權，揭示出實質擁有公訴權能的檢察機關在實現檢察權時本能沖動。可見，與其他國家不同，在我國社會主義制度建設中，尤其是在改革開放以來的社會轉型時期，司法機關“造法”即造法性司法解釋具備特定的作用和功能：其一，在立法權與司法權之間，造法性司法解釋起著橋梁作用；在法律統一適用中創設了新的法律解釋主體、解釋對象、解釋方法，盡管其創制規則的法律解釋權或未獲得來自立法機關的授權。其二，中國范式的造法性司法解釋具有普遍約束力，對同一、同類的法律漏洞或重大法律適用爭議的解決具有指導作用；這種司法解釋的性質、定位不同于英美法系的法官個體造法，表現出與以判例形式呈現的個案解釋法律方式較大的差異性。應該說，在統一法律適用的問題上，中國范式的造法性司法解釋已具備了在遵從大陸法系的法律傳統前提下的獨特路徑的意義：表現為最高人民法院和最高人民檢察院通過以審判委員會、檢察委員會為主要形式的“集體造法”活動，類型化為抽象司法解釋的形式。故而，作為內生于中國特色的社會主義制度下的司法解釋之實踐經驗，中國范式的造法性司法解釋由于具備創設新的法律規范的形式、功能和路徑，因而有著不可替代的理論和實踐價值。

三

依照時空的維度，筆者以訴訟類造法性司法解釋為對象，對我國造法性司法解釋進行了較為全面的考量：時間維度著力于分析造法性司法解釋存在的歷史必然性與現實必要性；在空間維度上，則從司法權、司法體制、司法解釋三個梯次對造法性司法解釋進行剖析，通過與域外的司法規則創制權等相關制度的比較，以求認知并總結我國造法性司法解釋應有的合理定位；基于前述之梳理，比較鑒別西方法治國家的司法實踐經驗及理論研究成果，評析目前我國造法性司法解釋運行及研究中存在的問題和成因；以科學解析我國“議行合一”的政體為基礎，探討與展望我國造法性司法解釋體制的未來走向；提出關于重構我國造法性司法解釋之體制的理論、原則和路徑。

本書除導論外共分為六章，其主要內容包括：

第一章為全書的引子。在分析法律解釋權的屬性和配置的前提下，探究了司法“造法”的歷史起源，及其對象、方法和意義。繼而對作為研究工具的內涵、外延加以界定，將造法性司法解釋界定為最高司法機關依據法律的授權或委托，對于司法權運行過程中出現的新問題、新情況，從立法的指導思想和基本原則出發作出的具有創新性和普遍約束力的司法解釋并以規范性文件的形式予以體現。同時，針對司法解釋的對象、范圍、形式、效力的相關爭論，相應地梳理出對于司法解釋“造法性”針鋒相對的兩個方面的問題，即其現實必要性及與法秩序的不兼容性；并提出了研究司法解釋的合理的進路，即著手“兩個區分，四扇區域”的劃分，指出對于司法解釋研究必須確立研究的場域。在對域外法院（法官）之司法規則創制權進行評介的基礎上，簡析了造法性司法解釋的特點。

第二章主要論證造法性司法解釋的制度基礎。在明確司法權與司法體制的基本問題上，筆者將司法解釋區分為作為權力運行的司法解釋與作為權力配置的司法解釋，前者是在行使具有裁判權屬性的司法權過程中的適法性司法解釋，屬于法學方法論的研究層面；后者是將司法解釋單列為權力來配置的“造法性”司法解釋，屬于我國政治制度、司法體制方面的范疇。這一“區分”實際上試圖確立造法性司法解釋之研究場域。但是，由于法學具有實踐性的特點，二者的分立也是相對的，彼此之間依然具備較多的關聯性。繼而筆者指出，“司法解釋立法化”的命題雖然注意到了造法性司法解釋已經超越了“司法權本身”，但是如試圖用“立法行為”或“準立法行為”來描述法院（法官）之“造法性”行為，其觀點并不具有合理性。同時，為什么要把法律解釋權單列為一種權力來進行配置？在立法權、行政權與司法權的職能劃分中，如何分配法律解釋權？為什么我國法律解釋權被賦予最高司法機關行使？在回應相關問題的基礎上，本章界定了造法性司法解釋的基本內容和功能。在實體（刑事實體法、民事實體法）法領域，應當秉持克制的態度，禁止造法性司法解釋的適用；將法律適用的爭議交給法官來裁量，才更符合實體法適用的規律。而在訴訟（刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法）法領域，應該堅持能動的原則，細化程序操作，推進造法性司法解釋以適應司法改革的現實邏輯，回應保障人權的客觀需要。在此基礎上，本章系統地論證了造法性司法解釋的地位、屬性、成因及其歷史必然性。

第三章旨在探究司法解釋的效力。首先從造法性司法解釋效力困境的視角，列明了其可能存在合法性危機、法律適用的非一致性以及司法機關利益的不適當擴張等情形，指出司法解釋的效力在法秩序中的不和諧性直接影響甚至可能否定造法性司法解釋的實質效力。因此，解決造法性司法解釋在法秩序中的內生合理性，成為回應其實質意義上效力來源的主要路徑。在實證法的語境下，如何確認造法性司法解釋的形式效力？本章試圖總結出其獲得效力的三種途徑：通過授權的方式、通過委托的方式以及通過習慣的方式。而目前我國造法性司法解釋的效力在形式來源上存在矛盾和沖突：在通過憲法性法律《人民法院組織法》授權最高人民法院進行司法解釋的情況下，全國人民代表大會常務委員會（以下簡稱“全國人大常委會”）又將《憲法》賦予其的法律解釋權拆分為立法解釋權和司法解釋權，并將司法解釋權分別委托給最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）行使。同時，本章論證了造法性解釋實質上的效力來源，即通過習慣的方式獲得效力；確認造法性司法解釋的法律屬性為習慣法，即造法性司法解釋與最高人民法院的裁判一起構成我國習慣法；它們的普遍效力來源于習慣法并因具有習慣法的品格而成為法律的非正式淵源，表明造法性司法解釋通過習慣的方式獲得效力，具有內生性。筆者進而提出，隨著我國社會的轉型和法律制度的更新，造法性司法解釋亦會出現生效和失效之情形。

第四章試圖提出造法性司法解釋之本體論，分析了造法性司法解釋的構成要件和形成路徑。本章首先明確了造法性司法解釋的主體、類型及權限，對最高人民法院和最高人民檢察院的造法性司法解釋權進行了比較，提出最高人民法院和最高人民檢察院在制定造法性司法解釋上具有不同的地位、功能等；同時，界定了造法性司法解釋的研究對象和范圍；繼而設計了制定造法性司法解釋的具體路徑；結合典型性的造法性司法解釋，評析了其基本要件、形成的程序和對經濟交往與社會轉型的積極意義，以期深化對主題的認識。

第五章系統地評析了我國造法性司法解釋的現狀。本章提出了我國造法性司法解釋的特有功能，即除了統一法律適用外，在國家治理以及司法制度方面具有的附加功能，這些附加功能一定程度上超出了在法規范、法秩序以及法現象下描述司法解釋價值的范疇；繼而分析了存在特殊功能的原因，即在改革開放背景下，我國社會政治、經濟、文化等方面的重大轉型與公民社會建設之間的深刻矛盾，大量的糾紛與司法機關的糾紛解決能力之間的沖突。在前述基礎上，分析了當下我國造法性解釋中主體、客體以及內容等方面存在的問題，并以訴訟類司法解釋為例，在明確研究場域的情況下，對我國典型造法性司法解釋進行了具體、細致以及語境化的探討，以期為界定司法解釋的“造法性”的邊界提供現實可能性。

第六章提出了對我國造法性司法解釋制度更新的構想。將權力分立的相對性原則、司法能動性理論、習慣法的效力淵源、公序良俗原則等作為造法性司法解釋重構的理論基礎，本章在承認我國司法解釋具有推進統一法律適用和法律創制等雙重功能的前提下，試圖界定我國司法機關“造法”的邊界和限度；提出了司法機關“造法”時應遵循的原則，即適度原則和被動原則；在評析現有代表性的改革方案的基礎上，提出更新我國造法性解釋制度的具體路徑，即在造法性司法解釋權的配置中，建立從“權力委托”到“權力授予”的遞進路徑，并從程序、監督、救濟等視角對造法性司法解釋予以規范。

四

以造法性司法解釋為視角展開對法律解釋的研究，不僅要善于發現散見于各類司法解釋中具體的造法性解釋“形式”的特征，還需要深入思考、提煉、總結各種司法解釋中“造法”內容的共性；既要立足于我國社會轉型時期司法機關“造法”的現實必要性，也應借鑒域外司法機關“造法”的規律、有益經驗；既要考慮我國司法機關運用造法性司法解釋應對經濟糾紛和社會矛盾之功能的能動性，也需要考量司法機關在司法權行使中本質的被動性，唯如此，方能確認司法機關“造法”的邊界及其規律性，進而提煉出造法性司法解釋的原理和規則。因此，對造法性司法解釋的研究，必須采用多樣化的研究方法。

1.邏輯推理為主，輔以實證的研究方法

作為理論研究常用的一種方法，邏輯推理亦稱思辨，主要表現為研究主體從研究對象的客觀實在性出發，提煉出反映其本質的概念、屬性、原理、定律等；并借助于研究對象所包括的相互關系和客觀規律，通過嚴謹的邏輯分析和推理得出合理的認識結論。這樣的研究方法注重嚴密、全面、科學，是界定社會科學之研究對象、客觀規律、特征、功能等的主要方法。概括造法性司法解釋的歷史發展及其基本理論，分析造法性司法解釋的成因及存在的必要性、造法規律和實現路徑等，皆離不開邏輯推理這種抽象的思維活動。

同時，實證研究則側重于造法性司法解釋的本體，強調對其現實存在引發的各種客觀事實和現象進行觀察、思考。由于造法性司法解釋本身就內生于糾紛解決和矛盾消解的司法實踐中，典型且激烈的社會矛盾和沖突是司法機關造法沖動的內在成因；源于司法實踐并服務于司法實踐的實證研究方法也就成為本書研究的主要手段之一，因為邏輯推理的素材和基礎均離不開司法審判等經驗的總結。

因此，我們既需要抽象性的、概括性的關于造法性司法解釋的理論研究，也不能脫離對具體的、個案的實證分析。因為脫離實踐的理論既不具備可接受性，也難以正確指導司法實踐。具體而言，筆者試圖通過對改革開放以來形成的造法性司法解釋以及其運行規律進行系統性、實證性的分析與總結，在此基礎上推導出可能認知的關于司法機關“造法”之正當性的結論。

2.以定量分析為基礎，注重定性分析的研究方法

一般而言，在學術研究中，定性分析方法的目標大多在于厘定研究對象質的規定性；主要是通過對研究對象的構成要素及本質屬性的分析，確定其性質、界定其研究對象。筆者對于造法性司法解釋進行研究亦是如此——從造法性司法解釋概念的認知出發，廓清其基本內涵，確定其法律屬性，并理性地認識其存在的必要性，以確定研究的原點、主線和結論。

同時，借助定量分析的方法擴展造法性司法解釋研究的檢材范圍。立足于適用較多的造法性司法解釋（即研究對象之定量）的確定性，運用概率論、數理統計等科學方法對研究對象具有量化之顯性特征或構成要素進行類型化的分析、統計與計算，從相關數據中得出相對明確、比較精確和易于衡量的結論。

定量分析方法和定性分析方法的結合有利于研究工作的開展，且相互裨益。對造法性司法解釋進行探討的過程中，定性的方法強調造法性司法解釋的本質規定性，故而不能忽視定性分析方法的適用；同時在對造法性司法解釋進行系統性、類型化的量化分析之后，可以驗證其質的規定性，相應地可以提高所形成的研究結論的說服力。

3.歷史的、橫向比較的研究方法

社會科學的研究工作，離不開對與研究對象相關的國家政治、歷史、文化背景和社會經濟、政治制度變遷的考查，法學研究亦不例外。歷史的分析方法要求我們對立法解釋、司法解釋、造法性司法解釋的形成發展過程予以系統的梳理，以此為基礎，以造法性司法解釋作為研究命題，且以我國訴訟制度的實踐樣態為研究視角。在此背景下，首先需要了解長期以來在我國各個不同的發展階段出現過的造法性司法解釋的表現形式、歷史成因、制度特點等；其次，也要求研究者以開闊的視野掌握已經形成的各類形式的相關研究成果。

同時，還需要從橫向的視角對造法性司法解釋進行比較研究，即對不同國家和地區目前存在的造法性司法解釋制度進行評介；重點分析18世紀以來大陸法系各國限制“法官造法”和英美法系各國授權“法官造法”之歷史背景、制度成因和發展狀態；對各個國家解決法律適用爭議和填補法律漏洞的相關理論進行分析，以期總結出具有主要代表性的國家區分、消解法律適用爭議和解決法律漏洞的路徑差異、功能區分和價值取向等。在國家治理的制度設計中，如何區分法律創制和法律實施？如何面對立法和司法的模糊邊界？經過不同視角的比較，我們應當明晰不同法系、不同國家的司法者在解決法律漏洞、消解法律適用爭議，進而創制司法規則上的共性和差異，以期在解決法律漏洞和法律適用爭議的制度設計中，為我國司法機關構建一條推動我國司法改革、符合我國國情、滿足社會公民期待的創新之路。

此外，價值分析法和語義分析法也是筆者著文時使用的基本方法。因為，一項社會制度的設計必須服務于一個國家最大多數公民的福祉，符合主要公民最大公約數的主流價值觀與利益訴求。同時，對一個問題的閱讀、理解和認知既是形成共同價值觀的基礎，也是形成社會科學的前提條件。如前所述，我國解釋學的歷史發展即是從章句到義理的演變。談及中國解釋學的源起時，我國著名哲學家湯一介先生在其所著《能否創建中國的解釋學》一文中指出，我國漢朝的“章句之學”的特點是分章析句，一章一句甚至一個字一個字地詳細解釋。“至魏晉注釋經典的方法為之一變，或采取‘得意忘言’、或采取‘辨明析理’等簡明并帶有思辨的方法”[12]。在法學研究領域亦不例外，語言的功能不僅在于一般性地交流觀點、思想，立法、執法和司法過程本身皆伴隨著系統的語言（即語言體系）分析、辨識和運用。筆者在研究司法解釋中“造法性”的成因、形式、功能及其路徑等時，不可避免地既要對造法性司法解釋的相關概念（內涵、外延等）進行界定，更需要對所涉及的相關具體條文內容、邏輯關系等加以分析。唯如此，方能準確把握現行立法的精髓和旨意，了解現行立法與相關爭議的邏輯關系，進而解釋法律、適用法律或適度“創造”法律。