第四節　域外司法規則創制權評介

在域外的英美法系和大陸法系國家和地區的法律制度中，所謂法律解釋即指司法者（法院或法官）在法律適用時對法律的解釋。就筆者所搜集的資料，尚不能得出域外相關國家和地區具有司法解釋這一概念或類似表述，因此，相應地也就不存在造法性司法解釋等相關概念和內容；同時，又因其司法權僅歸屬于法院，應該只有法院（法官）“造法”之說，在糾紛解決時可能存在類似于（法院）法官造法的情形，故而造法（司法規則創制）主體并不涉及檢察機關或檢察官。因此，筆者在評介域外兩大法系國家或地區的（法院）法官造法時，為遵從其習慣，將造法性司法解釋權表述為司法規則創制權，造法性司法解釋行為亦用司法規則創制替代。

一、域外司法規則創制權的形成

（一）英美法系國家司法規則創制權的形成

毋庸諱言，法院或法官具有司法規則創制權并非大陸法系國家的傳統。從權力的分立和制衡的理論出發，大陸法系國家在確立國家權力安排時均主張法律的創制和實施必須明確予以界分且由不同的權力機關行使，因此，法律的解釋只能由立法機關負責。故而，大陸法系國家的法官或法院在適用法律時無權解釋法律，更不可能具有司法規則創制權。不難看出，法院（法官）造法或具有司法規則創制權與普通法的產生有著直接關系。

1.普通法的形成與法官造法的成因

在日耳曼征服英倫三島之前，以英格蘭習慣法為主體存在的英國法律模式并沒有形成完整的法律體系。但隨著日耳曼人的西征，歷經數世紀的積淀和發展，在整個英格蘭終于形成了通行的普通法以及與以羅馬法為基礎發展起來的大陸法系并峙而立的普通法法系。[52]在普通法法系，法院根據三種淵源作出判決：憲法、制定法以及普通法。普通法的基本形式是判例法，“它是由法官解釋并根據情況變化加以改進的判例累積”[53]，其適用的基本原則就是我們已經耳熟能詳的“遵循先例”，即法官在審理和裁判具體案件的過程中應該遵循以前同類案件中審理案件的法官判決所確立的規則。而且在普通法法系國家中，“遵循先例應當成為規則，而不是一種例外”[54]。其法律的形成主要是由法院采取一種從案件到案件的推理依歸納方法逐步總結發展而來。通常，法官們從一個又一個類似的具體個案中獲得原則，再相應地建立起一套完整的法律體系，并確認這樣的規則：在裁決同一或類似的法律關系的相關案件時，前述法官作出的判例可以約束或指導后來的法官在裁判時的行為。

在英美法系，人們認為：“可以把一些既定的觀念、原則或者先例作為我們的前提，并通過純粹理性的努力把它推向極致，即它的邏輯極限。我們可以援用一些外在資源來補充這些觀念、原則或先例，并把我們的邏輯工具運用于經過這樣調整或修正的前提”[55]。而且人們經常會形成這樣的共識，即任何職業團體最重要的職能之一，就是不斷修正和充實出現在其領域中的知識和遺產。這種職能在法律中尤其重要。[56]或者說從形成的發端上講，普通法就是由法官創造和建立起來的。但隨著社會的進步和發展，普通法也出現了適用的局限性或曰“僵化”，為了彌補和修正普通法存在的局限性，衡平法作為一種替代的、新的法律形式在英美法系國家應運而生。

根據《布萊克法律詞典》的語義解釋，所謂衡平（equity），就是要求法官在處理爭議時不僅要依法公正，而且還要照顧到適用法律時的公平性，衡平法的基本原則即是“公平和善良”。根據衡平法原則，在處理具體糾紛時要求“遵循先例”并不等于對單個判例的盲目服從，而是要求法官努力在一系列判例中找到內生出法律精神的一般性法律規則以及理解和適用相關規則的正確的或最佳的途徑。

首先，先例或判例中的法律觀點并不總是統一和明確的。由于先例或判例一般都是由具有上訴審職能的法院確立的，而每一起上訴案件都是由多名法官共同審理后作出的判決。故而在法院判決中雖然最終也表現為“法院判決意見”，但往往還是有異議和附議的區別：異議是少數派法官的意見，附議者雖表現為對多數派法官結論的贊成，但畢竟還是有不同的推論方法或理由。申言之，即使某一案件全體法官都附會同意“法院判決意見”，我們也不能確認每一個法官對糾紛爭議中問題的解釋或推理方法就一定相同。這就使得先例或判例中確立的法官的法律觀點具有一定邊際的模糊性或多樣性。

其次，判例中的法律觀點總是與法律所要適用的案件事實相聯系。普通法的基本原則之一是法院不能就一個具體案件形成或作出抽象的、具有一般適用性的判決意見；相關判決的作出只能依據具體爭議的案件事實，因此任何判決都應當以所認定的案件事實為基礎。但是在司法實踐中，每起案件的事實總是千差萬別而各不相同的，即便是同一類型法律關系也會表現出案件的要件形式的差異性。誠然，法院會在案件判決中說明其認定的案件事實及其認定的理由，但每起案件中都會有不同意見或存在模糊的邊際。同時，由于普通法系國家上訴法院作出的判決書一般都比較長，而且里面往往包含對各種不同觀點的演繹和爭論，所以對判決意見的理解和解釋就成了一項非常復雜的工作。[57]故而，在英美法系國家適用普通法解決糾紛的漫長過程中賦予法官適度的司法規則創制權也就勢所必然。

2.法律解釋權的歸屬與法官的司法規則創制權

從現有制度的描述中不難看出，在英美法系享有法律解釋權的主體一般被界定為法院（法官）。普通法的立法精神和指導原則通常內生于法官的判例之中。在聯邦法院或上訴法院（法官）作出的判例中，既可以解釋法律（普通法）也可能創制新的法律原則。綜觀普通法國家的判例形式，相關判例大致可以分為兩種類型：其一是創制的判例。亦即法官在審理案件時沒有先例可以援引和適用，需要根據現行法律精神和公正的價值取向創制出新的判例，這樣的判例應當包含有新意的法律原則或具有新的社會指引功能。其二是宣示的判例。即法官在審理現行案件時，找尋到具有同一法律精神或具有指引功能的法律原則的先例且予以引用。當然，在司法實際中這兩種判例的邊界可能是模糊的，并不都是截然分明。

應該說，從普通法形成之日起，法院和法官就擁有并逐步掌握了法律解釋權，法院（法官）在解決糾紛時為了準確適用法律而從語義和體系上去闡釋相關法律，時至今日法官擁有解釋法律權或司法規則創制權已經成為一種制度事實。因此在當下的法學理論界，尤其從英國的法學理論層面看，應當由誰來解釋法律并沒有爭議。同樣的，深受英國政治經濟文化傳統的影響，美國法學界在這一問題上持同樣的態度，即認為法院（法官）在訴訟中擁有解釋法律、甚至創制憲法修正案的權力實屬必然，只要其創制規則的目的和路徑符合正當程序（due process）。在美國人的觀念中，法律是有生命的、不全面的，而且在精神和方向上可以加以改造[58]。“法律像社會科學的其他分支一樣，其結論的有效性，只能滿足于用或然性的邏輯而非確定的邏輯來驗證。”[59]

誠然，在英美法學理論中關于法律解釋的研究并不少。但他們的研究中較少討論由誰來解釋法律等問題（因為在英美學者看來，讓司法者解釋法律具有正當性），其研究的重心主要是探討怎樣解釋法律具有正當性，以及法官在解釋法律過程中的行為及方法的科學性等問題。故而，在英美法系國家中，法院（法官）成為法律解釋權的行使者并不是問題。在他們看來，法律解釋權應該是司法權的組成部分，法院和法官解釋法律的行為是正當的，同時也是必需的。

3.英美法系代表性國家的法官造法

美國是英美法系的代表性國家，其法官造法的情形同樣具有鮮明的英美法系的特色。美國聯邦最高法院被賦予規則制定權是在美國獨立戰爭結束后伴隨著聯邦法院體系的建立而產生的。1787年美國憲法授權建立聯邦法院體系；聯邦法院受理跨州和涉外案件，即負責對不同州籍公民間的糾紛以及美國公民與外國公民之間的糾紛進行審理，以確保司法公正。同時，為了確保聯邦法院擁有一套與審判活動相適應的訴訟程序，美國國會參議院和眾議院（以下簡稱為“參眾兩院”）于1789年通過了《司法法》，并依此建立起美國最早的聯邦司法體系，同時授權聯邦法院制定獨立的訴訟程序和裁判規則。應該說這是美國立法機關從法律創制的角度首次賦予聯邦最高法院司法規則（訴訟程序）制定權。但是在聯邦法院體系建立后相當長的一段時間內，由于關涉聯邦政府與州政府之間的權力分配和關系的處理等問題，聯邦最高法院并未能立即著手制定一套獨立適用于聯邦法院系統的訴訟程序或審判規則；聯邦地區法院在審理案件時一般準用相關各州的普通法程序。

至1934年，美國國會再度授權聯邦最高法院制定獨立適用于聯邦地區法院的第一審案件程序規則。依據該授權，聯邦最高法院于1938年制定了《聯邦民事訴訟規則》。1966年和1967年美國國會再次擴大聯邦最高法院授權立法的權限，賦予聯邦最高法院包括上訴程序、證據規則以及涉及法院組織體制等方面的規則制定權。隨后聯邦最高法院于1966年修改《聯邦民事訴訟規則》，同時制定了《海事案件補充規則》，1967年制定了《聯邦上訴案件審理程序規則》，1972年制定了《聯邦證據規則》。[60]不難看出，美國國會之所以將制定民事訴訟規則等相關權力授予聯邦最高法院行使，主要考慮的是這些規則具有高度的技術性和專業性，由聯邦最高法院在總結聯邦各級法院審理經驗的基礎上制定這些規則最為有利。[61]很顯然，這部分具有立法性質規則的形成，毫無疑問就是授權立法的成果，是司法機關為了準確實現其司法權的造法過程，雖然其與我國最高人民法院的司法解釋的造法功能具有一定差別，但其法律來源也是存在的，至少不得違反相關的憲法條款或憲法修正案。在美國這些程序規則和證據規則一起，與聯邦最高法院的判例等形成法律適用的體系，以不同法律淵源的形式共同承擔著統一法律適用的功能。[62]

盡管應立法機關或行政部門等的請求，美國某些州法院系統、大陸法系國家的法院以及國際法院也會為特定的“抽象司法行為”——發表咨詢性意見（advisory opinion），但這些所謂的“抽象司法行為”僅僅表現出咨詢性意見的性質，通常是法院應邀對憲法或法律的特定條款進行闡釋。這類解釋的對象一般僅限于特定條款，而不是整部法律，且只是咨詢性的，屬于學理性質因而并沒有法律拘束力。進一步說，即使申請咨詢的立法或行政部門愿意把這種解釋作為決策時的參考，相關機關對這種抽象解釋也沒有法律上的遵從義務；對于各級法院而言，咨詢性意見同樣只有參考作用。因此，總的來說，盡管某些西方國家的法院可以發布抽象意見，但它們不能發表任何抽象的具有拘束力的司法解釋。[63]

申言之，英美法系國家的法官（法院）的司法規則制定權主要表現為程序規則的層面，且為聯邦法院系統所擁有。

（二）大陸法系司法規范創制權的發展

1.大陸法系國家禁止法官造法的緣起

一般而言，大陸法系國家的主要司法傳統源于古羅馬法，而古羅馬的法官在法律活動中并不是重要人物。[64]在立法權、行政權、司法權被界分得較為清晰的歐洲大陸，法院通常被看做一個整體，故而與英美法系國家有異，大陸法系中極少出現偉大的法官。歐洲大陸法系國家權力分立和制衡理論的產生有其歷史原因。在18世紀，隨著啟蒙思想運動中理性主義的抬頭，當時的大陸法系尊崇國家實證主義，認為只有國家才享有立法權，國家內部的任何個人或團體都不能創制法律的主張便成為主流價值導向。在大陸法系國家中遵從社會契約理論，盡管承認個人之間可以通過契約來對雙方行為進行約束，團體可以采用有效的規章制度來調整其成員之間的相互關系，但是只有在得到國家承認并保護其行為實施時，個人之間或團體之間的約定和行為方具有法律效力。應該說國家實證主義學說對國家壟斷立法權制度的形成起著決定性作用，強調只有經過特別授權的國家機關才有立法權。這一學說主張立法權和司法權必須嚴格加以區分。法院，或最高司法機關所作出的判決只對個案具有拘束力，司法判例不能被視為法律。那么，在大陸法系國家什么是法律呢？所謂法律是且只能是由立法機關制定的成文法。根據大陸法系國家的法律淵源理論，只有法律、法規和具有法的意義的習慣才是構成法律的淵源。在大陸法系國家，法官的作用僅限于根據條文的內容，選擇可適用的法典規定，并闡明其確切的含義。[65]很顯然，18世紀大陸法系的歐洲各國在分權制衡理論的指導下，其法官并不具備創造法律的前提和條件。

基于分權制衡理論的直接影響，大陸法系國家全面否定了法院（法官）解釋法律的可能性。在出現法律適用的爭議或法律漏洞時，或要求法院把有關法律解釋的問題全部都提交給立法機關加以解決，由立法機關提供權威的法律解釋，用以指導或引領法官解決具體案件，或通過修訂法律來解決法條沖突。通過這些方法，試圖彌補法律缺陷或漏洞，從而杜絕法官造法，防止司法專橫對國家安全造成威脅。對大陸法系的分權制衡理論“教條主義者”而言，對于法律的模糊或漏洞問題，唯有立法者方有權予以解決，唯有立法者所做的解釋才是必須遵守的權威性解釋。對于這樣的法律現象，美國的梅利曼教授認為，“這是分權理論的極端主義化傾向”。在這種極端的分權制衡思想的指導下，歐洲許多國家在資產階級大革命后全面接受了三權分立的理論并落實到其國家治理的法治實踐中，法官試圖解釋法律的沖動一度被禁止。在這些禁止法官解釋法律的法治實踐中普魯士表現得最為突出。在18世紀末，腓特烈大帝試圖全方位制定各類詳備的法典，以防止法官立法和釋法的企圖。其典型事例是，在腓特烈大帝的親自主導下，普魯士頒布了多達一萬七千余條的《普魯士民法典》，試圖對各種特殊而細微的案件事實情況進行分類，并開列出各種具體的、實際的解決辦法，盡量地事先預設細密的法規范，借以彌補法律對于事實爭議可能存在的漏洞，從而有效地為法官提供一個完整的辦案依據，禁止法官對法典作任何解釋。在具體案件審理中，法官遇有疑難案件時必須將需要“解釋和適用法律”的問題提交給一個專為此目的而設立的“法規委員會”（Statutes Commission）。這個專門負責解釋法律的“法規委員會”附屬于立法機關。如果某個法官試圖對法律作出解釋，便被視為對腓特烈大帝的冒犯，并將因此招致嚴厲的懲罰。然而“理想很豐滿，現實很骨感”，盡管《普魯士民法典》的法規范極為詳細，但也不可能為一切可能的具體案件設定明確的答案。因為生動的社會活動總會對穩定的法律（尤其成文法）提出挑戰！在《普魯士民法典》發布后，隨著社會的進步、經濟的發展，基于事實爭議進行分類的做法使成文法出現了局限性，其法律漏洞便不可避免。自然地，法官在日常審判工作中就不得不對法典規定的具體條文進行解釋。腓特烈大帝制定的細密法典、“法規委員會”的設計以及他對法官釋法行為的懲罰和禁止，這一切基于對頒行的制定法維護的努力，遭到了歷史發展車輪無情的沖擊！腓特烈大帝“守成衛法”的良好愿望不可避免地遭遇了失敗。

普魯士模式失敗以后，立法者開始探索新的模式來解決法律的抽象性和法律漏洞問題。但是分權制衡理論的踐行者們面臨這樣的兩難困境：既希望回避那些來自各個法院如同潮水一般的法律解釋要求，但又不允許法院在無損于分權原則的前提下自行解釋法律的沖動。在此情形下，法國開始建立上訴制度（Cassation）。法國上訴制度的主要內容是，立法機關設立一個新的政府機構，該機構的職權是對法院審理案件時法律適用的正當性進行審查；同時賦予該機構廢除和撤銷法院所作的錯誤解釋的權力。法國立法機關明確新設立的政府機構不屬于司法系統的一部分，而是立法機關為保護立法權不受司法機關侵蝕而置備的一個特殊政府部門。雖然從權力形式和活動功能上看，上訴法庭與普通法院無異，但是為了強調其享有的法律解釋權的立法屬性，立法機關通過將其稱為“上訴法庭”（Tribunal of Cassation）和將其表述為“類似立法機構的組織”（Aupres du Corps Legislatif），表明其與普通法院的不同。法國國家治理中這樣的嘗試，既滿足了分權原則的要求，也捍衛了立法機關的權威；同時，遏制了法官在審理案件時解釋法律的沖動，也使立法機關不必再直接面對如潮水般解釋法律的申請或要求。但是，由于立法機關所確立的上訴法庭屬于獨立、非司法的性質，雖然訴訟法庭可以撤銷那些法院依據對法律的錯誤解釋作出的司法判決，但它并不能對普通法院審理的案件中涉及的法律問題直接作出權威性的解釋。簡言之，上訴法庭的根本任務僅在于撤銷可能對法律作出錯誤解釋的判決，將案件發回原審法院重新審理，至于相關案件被發回以后如何處理，依然取決于審理案件的司法機關的判斷和決定。應該說，經過一段時間的運行后表明，上訴法庭的工作并沒有滿足權力部門設計的初衷。許多時候“上訴行為”和“案件發回重審行為”往往成為一種純粹浪費時間的往來形式，而且還可能引起更麻煩的問題：如何界分司法機關在行使審理權的過程中是純粹的法律適用行為，還是企圖對法律適用進行延伸？是正常的適法說理還是不當的法律解釋？作為類似情形積累和發展的結果，在上訴法庭多次作出附諸理由撤銷“不當解釋”的判決后，其最終也就必然獲得對法律進行權威性解釋的權力。這時上訴法庭的性質也就出現了嬗變：不再被視為專門的法律解釋機關而逐步演變為司法機關（法院），并且發展成為普通法院系統中擁有較高地位的法院——上訴法院。

同樣為了分權制衡制度的落實和進一步避免法官釋法問題重演，德國在普魯士立法模式失敗后開始了又一輪法律治理的嘗試。為克服法國上訴制的缺陷，避免重蹈上訴法庭成為司法機關的覆轍，德國人創立了復審制（Revision）。在這樣的制度設計中，德國在全國范圍內創設了一個最高法院。為了法律的正確實施，最高法院不但有權審查下級法院的判決，還可以直接撤銷各級法院的錯誤判決并作出正確的法律指引；而且必要時最高法院還可以對錯判的案件直接進行“復審”。當然，無論是法國的上訴制還是德國的復審制，其上訴法院或最高法院最終都“異化”成為司法機關，其對法律的態度都未超出釋法的范疇。[66]可見，隨著類似制度的推進，在三權分立理論指導下大陸法系各國在司法實踐中都恪守著“禁止法官創制法律”的原則。

2.大陸法系司法規則創制權的形成

隨著經濟發展和社會進步，嚴格的分權原則使成文法的局限更加凸顯，法律的不準確性和法律漏洞成為糾紛解決實踐的瓶頸。因此源于司法實踐的需要，法院所享有的適度的補充立法權沖破了絕對的“三權分立”理論的束縛，逐步得到大陸法系各國的確認。其中典型的表現是瑞士，在其民法典的修訂中，瑞士旗幟鮮明地承認法官具有補充立法的權力。1907年頒行的《瑞士民法典》第1條第2款規定：“如本法無規定時，法官應依據慣例；如無慣例時，依據自己作為立法人所提出的規定裁判。”不難看出，在《瑞士民法典》的相關規定中法官被合法地擬制為“立法人”去“能動地”解決糾紛；當糾紛解決出現了“本法無規定”且“無慣例”的情況時，法官“自動”成為立法人。當然，法官造法屬于補充立法權，必須遵循“諸法律淵源的適用順序”。對于這種公然授予法官以補充法律權的法規范，法國自由法學的主要代表人惹尼曾褒揚道：“可能這是近代的立法者第一次用普遍的說法承認法官為他不可缺少的助手。”[67]

在普遍遵循“三權分立”原則的大陸法系國家，如何應對法律漏洞？如何安排法律解釋權？是否許可法官解釋法律甚至創造法律？從18世紀資產階級革命以來，大陸法系各國經歷了從“嚴格禁止法官解釋法律”到“適度許可法官造法”的糾結的心路歷程：從遵循“嚴格分權原則”、主張只有立法機關可以行使法律解釋權，到立法性法院的出現；從有權審查、糾正下級審判機關法律解釋錯誤的法院產生，到立法明確賦予法官補充立法權的制度發展。這樣一個逐步放權的過程，是法院司法解釋權被逐步承認的過程，也是法院從法律解釋權主體漸進發展成為法律創制權主體的過程。

受“權力分立相對性”理念的影響，大陸法系國家權力出現了權力邊界日趨接近且模糊的邊界日趨增大的情形。如果說前述司法機關造法形成過程還只是表現為大陸法系國家“造法性司法解釋權”的初級階段，時至今日，現代許多國家直接賦予最高法院以程序規則制定權，則直接彰顯出司法機關創制法律權發展到了較高級的階段。

3.大陸法系代表性國家的法官造法

在法學理論的研究和國家治理的法治實踐中，日本通常被我國學者描述為兼具大陸法系和英美法系法律制度特色的國家，尤其是在訴訟模式等層面。但從其法律淵源看，日本本質上還是屬于大陸法系國家，盡管在晚近以降日本借鑒和吸收了英美法系國家的許多法律文明。在保留大陸法系法律傳統的基礎上，日本憲法賦予了司法機關一定的法律解釋權，使日本的司法權范圍有了本質上的突破。現行日本憲法明確賦予最高法院較為廣泛的規則制定權。《日本憲法》第77條第1款規定：“最高法院就訴訟相關的程序、律師及法院內部規則和司法事務處理相關的事項，有權制定規則。”同時該條第3款規定：“最高法院有權制定下級法院相關的規則。”[68]詳述之，日本最高法院規則制定權的范圍為：關于訴訟程序的事項，關于律師參與訴訟的事項，關于法院內部規制的事項，關于司法事務處理的事項，以及關于下級法院規則的事項。在日本最高法院規則制定權的根據和目的何在？通常認為，一方面是為了強化司法權獨立的保障，另一方面是因為由明了訴訟實際情況的法院來隨機應變地就訴訟程序等事項的規則進行立、改、廢是合目的的。[69]最高法院案件審理等程序規則由最高法院的法官會議議定。為了規則制定的合目的性，作為制定規則的咨詢機關，最高法院設置了四類規則制定咨詢委員會：民事規則制定咨詢委員會、刑事規則制定咨詢委員會、家庭規則制定咨詢委員會以及一般規則制定咨詢委員會。各委員會由最高法院從法官、律師、檢察官、有關機關的職員、學者中任命25名以內的委員共同組成。各個專業咨詢委員會的設立，確立了這樣的宗旨：充實強化司法權的自主性，尊重裁判程序的專業技術性，便于裁判程序的有效運作。日本最高法院于1947年制定了《最高法院裁判事務處理規則》，1948年制定了《下級法院事務處理規則》和《日本刑事訴訟規則》，1952年制定了《法院旁聽規則》等。[70]

不難看出，在大陸法系國家，法官可以在一定法域內，較多體現在民事領域，通過漏洞填補和法律續造等方式推進法律發展和社會進步。普通法系國家的法官則可以通過判例直接形成法律規則。但不管是大陸法系還是普通法系，法院（法官）造法（司法規則創制權）都必須受到憲法、法律規范和原則的嚴格約束；“法官造法”（judge-made law）只能在具體案件的審理中進行。因此，發生在特定情境中的“法官造法”（judge-made law）情形，是在審理具體案件的過程中“隨機”出現的。必須注意的是，由于“法官造法”（judge-made law）所形成的規則或規范通常具有溯及力，因而可能損害成文法的確定性、可預測性。為此，“法官造法”（judge-made law）的過程是一個有著嚴格推理和論證的過程。

綜上所述，大多數大陸法系國家的最高法院均不具有抽象意義的法律規則創制權，更不可能在一般憲法、法律范疇內尋求其內生的正當性。以我國最高人民法院直接創制司法解釋的樣本作參照，以判例法為主要法律淵源的美國以及借鑒美國法治理念的日本以不同的形式賦予了最高法院規則制定權，一定程度上體現了司法權本質上的擴張。雖然美、日最高法院的這種司法規則制定權不以具體案件為依托、不隱含在判決的闡述中，同樣屬于抽象的系統法律創制權，但是域外相關國家（包括美國、日本）的法官“造法”多以訴訟程序規則為對象。因而域外法官造法的前提是現有法律的闕如，其造法的范圍是有限度的、其過程是嚴格的。正如余凌云先生所言，“事實上英國法官并不像我們所想象的那樣，具有神奇廣大的、法力無邊的造法能力。甚至從專門論述司法如何發展公法的論文之中，我們也很難發現英國的法官會去觸及一些實體立法問題。”[71]與前述有異，我國的造法性司法解釋不僅包含有刑事法律的層面，同時還不乏實體法的內容。當然綜觀世界各國法治的現狀，可以肯定的是，在現代社會中司法機關（法院）應當也必須具有適度的立法功能。誠然，不同法系的國家，這種“司法造法”功能可能會有不同的具體表現形式，其法院（法官）造法的程度或許也會有所不同。

二、域外司法規則創制權的評析

盡管兩大法系的政治、經濟、文化、傳統等方面存在差異，但隨著時代的發展，兩大法系各國都一定程度上出現了司法規則創制權的制度形態。很顯然，兩大法系之間及其各國之間的司法規則創制權產生的原因、范圍、效力等不盡相同。

（一）英美法系司法規則創制權評析

18世紀以來，英美法系國家建立了以權力分立理論為指導的國家政權形式。法律的創制及其執行被界分得十分清晰，司法權的獨立是其中最核心的制度安排。在隨后的國家治理中，聯邦最高法院及其體系在制約政府強大的行政權時具有舉足輕重的作用。

1.英美法系國家中法院的地位與法官遴選

在英美法系國家，雖然司法機構的權力和組織體系難與立法機構或政府部門匹敵，但除了法律的實施，司法機關通過糾紛的解決在制定公共政策及界定私人關系方面也發揮著非常重要的作用。在美國，幾乎所有的政治問題都或早或晚會轉變為法律問題。具有重大意義的政治、社會和經濟爭議通常都會以在美國法院提起訴訟并通過刑事或民事訴訟程序得以解決。[72]司法的裁決既具有對當下的沖突息訟解紛之作用，又宣示著對經濟發展和社會交往的指引功能。

英美法系的法院在糾紛解決中的功能與地位一方面是由司法權作為正義的最后一道防線決定的，另一方面與其司法官的養成方式也有直接關系。一般而言，在英美法系的法律制度設計中法官是法律共同體中的精英。例如，英國的法官通常至少有15年的實踐司法經驗，且屬于從最成功的大律師中挑選而出。這些法官因為長期的律師從業經歷而具備法律素養、法律經驗和法律良知，同時獲得了法律共同體的認同和社區民眾的景仰；他們的人格魅力使其裁判具有內生的法律效果和法律生命，司法官群體在整個法律制度中處于至關重要的地位。美國雖未明文規定法官的任職資格，但在聯邦法院司法實踐中，聯邦法院系統的法官通常是從具有JD學位（法律博士學位），同時還必須通過考試取得律師資格且已從事工作多年的資深律師中選任。在英美法系國家中，法官是獨立于法院的職業個體，每一位法官有著不同的風格、學養和聲望。“當判決將來被作為判例引用時，在注明本案當事人的同時也注明作出該判決的法官個人。”[73]美國聯邦法院的法官由總統任命，終身任職，除有重大違法行為外不被彈劾。在這樣的制度安排中，法官通常屬于社會的精英階層，有著極高的社會地位及個人威望，而且法官的待遇也較為豐厚。通過嚴格的學歷、履歷、經驗等遴選出的法官自然就具有精深的專業素養和豐富的人生經驗，其本人會受到全社會的推崇和尊敬，這樣的法官作出的判決也會充滿人生的智慧和經驗；相應地，充滿理性和正義的判決和其作者也將會影響社會的發展和推進社會的進步。

2.英美法系“法官造法”的理念和根據

為什么英美法系國家的法官具有創制法律的權力？從其國家權力結構的設計中我們能找到其制度的根據。但是英美法系國家的法官享有法律規則創制權的法律傳統的形成和發展又是基于何種理念呢？一般認為，美國憲政傳統是其中一項重要因素。[74]因為，在英美法系的主流觀點看來，“在每一個具有普遍性問題的判決中，其實都隱含著有關法的起源與目的的哲學，擔任最后裁決者的其實是哲學”[75]。法官的理性與正義是填補法律漏洞和消解法律爭議最后的路徑，除非法律許可他可以拒絕裁判。

在英美法系的學者看來，當審理案件的法官未能在憲法和制定法（成文法）中找到裁判的依據，而且普通法（判決匯編等）中也沒有決定性的先例時，“嚴肅的法官工作才剛剛開始。這時，他必須為眼前的訴訟人制作法律；而在為訴訟人制作法律時，他也就是在為其他人制作法律”[76]。之所以需要由法官來“制作法律”，是因為“法典和制定法的存在并不使法官顯得多余，法官的工作也并非草率和機械。會有需要填補的空白，也會有需要澄清的疑問和含混，還會有需要淡化——如果不是回避的話——的難點和錯誤”[77]。為什么需要法官造法或者說法官造法的直接根據是什么？根據本杰明·卡多佐先生的梳理，筆者認為在英美法系的司法實踐中，法官不能拒絕裁判是“法官造法”的直接理由，而成文法的局限或漏洞是“法官造法”的內生的動因。首先，法律的創制決定了法律條文的有限性和語言的精煉性；而法律條文的抽象性同時決定了準確表達立法本意之困難。其次，對于同一法律規范或訴訟規則，不同法律適用主體往往有不同理解，訴訟中“兩造對抗”情形下理解可能更有爭議。此時，法律的爭議需要法官作出統一、明確的解釋。再次，無論立法者在立法時的思考和安排多么高屋建瓴和周延細致，也不可能事無巨細地作出規定，所以現行法律難以調整諸多無法預見的未來糾紛或法律事件。最后，與大陸法系國家不同，對于起訴的案件“法無明文規定”或“起訴無法律根據”等，英美法系國家法官不能拒絕裁判。因此，當法官面對現實的糾紛又必須予以回應時，如果成文法彰顯出不確定性，法律人有必要尋找填補法律漏洞之有效手段；否則，正義無法得到有效伸張，法律秩序也會因此失范。

在英美法系的國家法治實踐中為什么會選擇法官造法？或者說當法律漏洞出現時法官為什么會被選擇成為適格的主體？一般認為，在現有的知識譜系下，當訴訟中“兩造對抗”或者更多的社會利益方出現沖突時，對爭議各方相對價值的評估和權衡，由法官根據其中影響價值判斷的多種因素予以考量，進而作出決定。這樣的做法就像立法者所做的一樣，因為立法者對于涉及社會重大利益的問題進行立法時，也必須考慮社會各個階層利益的最大公約數。因此，“法官將根據自己的生活經驗，根據他對現行的正義和道德準則的理解，根據他對社會科學的研究，最后，有時還要根據他的直覺、他的猜測甚至他的無知或偏見去作出這種評估。”[78]筆者以為，在英美法系國家，法官且僅有法官成為填補法律漏洞或“司法造法”的主體，可以給出如下理由：首先，法官是“法律之官”，深諳法律的精髓，具有承擔造法任務的基本能力。其次，從各個國家的權利構架設計來看，相對立法者而言，最高法院的專門法律人才較多，因而不缺乏司法造法之專才。再次，法律的不確定性只有在司法過程中才能得到完整的體現，由審理具體案件的法官來彌補法律漏洞，更能體現法律的效率價值。正如卡多佐先生所言，“法官作為社會中的法律和秩序之含義的解釋者，就必須提供那些被忽略的因素，糾正那些不確定性，并通過自由決定的方法——‘科學的自由尋找’——使審判結果與正義相互和諧。……因此，解釋就擴大了，解釋就變得不再僅僅是如何確定那宣布集體意志的立法者的含義和意圖的問題。解釋補充了這個宣言，填補了它的空缺，而使用的過程和手段就是那種曾構建了習慣法的司法的過程和手段。法典和其他制定法也許會以壓制、廢棄和縮減來威脅這種司法的職能。司法職能堅持回應了人的需求，而正是這種需求，司法的職能繁榮起來了并堅持下來了。”[79]不難看出，法官造法的正當性在于其及時、有效地回應了訴訟主體的價值需求，有利于法律秩序的維護和社會整體正義的實現。

3.英美法系“法官造法”的限度

為什么“法官造法”是有限度的？法律是社會大多數公民意志的集中體現，法律的產生一定是經過向全體公民征詢、建議、修訂而后頒行的。法律對公民社會生活的規范和指引是法律創制的基本目標，因此，所有國家的成文法一般都具有預設性、穩定性、強制性等基本特征。同時，由于成文法存在的局限性使得對法律的理解存在爭議和法律漏洞的存在不可避免，且從一般意義上講，法官的職責主要在于法律的準確實施，因此，法官對法律的創造性活動只能在“成文法的漏洞”即法律的空隙范圍內進行。因為如果法官造法空間過大而不受拘束，那么立法活動包括成文法的制定就失去了意義，最終會使權力的分立和制衡也失去其制度的價值。綜觀各個法治國家治理的歷史經驗，成文法的規范性、法律意志的集中性使成文法較全面地規范并指引著社會生活，故而留給法官造法的空間是非常狹小的，法官造法不得超出這個空間的限制；同時即使在這個狹小的空間內，法官造法的“自由度”也是相對的：一方面必須服從成文法的立法精神和既存司法機關的訴訟規則，另一方面也受到相關國家政治、歷史、傳統和社會正義等諸多因素的制約。質言之，法官造法必須遵從一定的限度，受制于一定的條件和范圍。否則，在法律適用過程中“過度的”造法會導致法律體系的失范，導致法律秩序的混亂。“即使法官是自由的時候，他也仍然不是完全自由。他不得隨意創新。他不是一位隨意漫游、追逐自己的美善理想的游俠。他應從一些經過考驗并受到尊重的原則中汲取他的啟示。他不得屈從于容易激動的情感，屈從于含混不清且未加規制的仁愛之心。他應當運用一種以傳統為知識根據的裁量，以類比為方法，受到制度的紀律約束，并服從‘社會生活中對秩序的基本需要’。在所有的良知之中，那里還留下了一個相當寬闊的裁量領域。”[80]筆者以為，如果從法律人培養的視角看法官造法的自由度或許還是需要秉承法律人的知識、素養和良知。

如何明確法律的漏洞或確認法官造法的限度？從法律創制的應然性出發，成文法漏洞的填補無非主要是兩種路徑：對現行成文法進行修訂，或依照法律精神及時創制法律規則。在類型化的法律糾紛急需解決的前提下，創造法律規則的權力最有可能賦予司法官行使。一定意義上講，英美法系國家的法官的司法創制權即由此獲得。故而，英美法系法官的造法是有前提條件的，無糾紛被解決之必須則無法官造法之可能。同時，英美法系法官造法的空間是有限度的，法官亦無權就所有法律事項行使“造法”的權力；法官只能在特定的空間內造法，即在現行法的空白之處（即法律漏洞）造法。“無疑，確實有那么一個地帶，在那里司法判決的變動不受既定原則的限制。制定法、先例、習慣或社會習俗的含混不清，或者它們的某些部分或所有部分之間有沖突，這些會使法律不確定并要求法院承擔起一種責任，即運用一種在職能上顯然是立法性的權力來溯及既往地宣告法律。”[81]不難看出，法律的漏洞既可能是成文法、制定法的漏洞，也可能表現為習慣法或道德規范的漏洞。從廣義上的“法官造法”范疇出發，在英美法系國家，法律漏洞的填補更多地表現在審判規則或證據規則等范疇，當然在規范和指引社會生活層面的糾紛解決中不乏各類法官創制的先例。

4.英美法系“法官造法”的準則

法官創制法律的準則是什么？如果沒有解決現行法律糾紛之必需，法官造法即失去其正當性；雖然，在英美法系國家，經過立法機關多次授權，聯邦最高法院具有訴訟規則或證據規則的制定權，但那不過是立法機關的授權“立法”或委托“立法”而已。這些權力與具有規范和指引社會發展功能的“先例”或“修正案”相比還是有著本質區別。因此，現行糾紛解決的正當性決定了法官創制法律的基本前提。在法官不能拒絕裁判的司法理念的影響下，英美法系法官對于造法的理由和沖動都是正當的。問題在于如何確立一個法官造法的科學性？如何確認其判決是否合理地填補了法律的漏洞？如何判定其判決是否有著推進社會進步的積極功能？應該說法官“創造”之“法律”必須與現行的成文法、習慣法一樣具有合目的性，即法官造法必須以法律的目標即立法的精神和成文法的原則作為最高行動準則。因為“主要的問題并不是法律的起源，而是法律的目標。如果根本不知道道路會導向何方，我們就不可能智慧地選擇路徑。對于自己的職能，法官在心目中一定總要保持這種目的論的理解。……我們一定不能為在個別案件中實現正義而完全不顧前后一致和齊一性（uniformity）的長處。我們必須保持在普通法的空隙界限之內來進行法官實施的創新，這些界限是多少世紀以來的先例、習慣和法官其他長期、沉默的以及幾乎是無法界定的實踐所確定下來的。但是在這些確定了的界限之內，在選擇的活動范圍之內，最后的選擇原則對法官與對立法者是一樣的，這就是適合目的的原則。……我們并不是像從樹上摘取成熟的果子那樣摘取我們的成熟的法律規則。每個法官在參考自己的經驗時，都必須意識到這種時刻：在推進共同之善的目的指導下，一個創造性活動會產生某個規則，而就在這自由行使意志之際決定了這一規則的形式和發展趨勢”。[82]可見，法官創制法律的準則即是以糾紛解決之需要為前提，以遵循成文法之精神為指導，以先例形成過程之正當性為原則，以先例保護之權利符合社會進步為指引。只有達到了這樣的要求的法官造法行為和其先例方具有合目的性。

5.英美法系“法官造法”的方法

在系統分析了英美法系法官造法的根據、前提、限度和準則之后，我們也應當了解英美法系國家法官造法的方法。雖然，不同的民族、國家在不同的歷史時期治理國家的理念、方法不盡相同，但在對人類共同的法律文明的總結和傳承上應該會有共同的方法和路徑。要總結法官造法的方法，首先要對立法的方法，即法律創制的方法進行分析。立法的方法依照不同的視角可以作出不同的分類，如專家立法或大眾立法、演繹式立法或歸納式立法等。哈特認為，作為開放性結構的法律是社會控制的主要工具。“在任何大型社團中，社會控制的主要工具一定是一般化的規則、標準和原則，而不是個別地對每一個個人所下的特定指示”。[83]“傳達一般化的行為標準有兩個看起來十分不同的方式，其中一個方式在最大限度上使用一般化的分類詞項，而另一個方法則是在最小限度上適用一般化的分類詞項。第一個典型的方法，我們簡稱為立法（legislation），而第二個方法的典型，則是判決先例（prece-dent）”。[84]從法學方法論的意義上講，法律的創制，包括但不限于如下形式：制定法律、認可習慣法或吸收道德或規則等。無論哪一種形式的法律的創制都有其特定的形成方式：或者對一般的精神或原則進行演繹，或者對解決問題的方式進行類型化的總結和歸納，或者對一定的傳統、習慣予以釋明和垂范。卡多佐在《司法過程的性質》中重點闡釋了四種方法：“一個原則的指導力量也許可以沿著邏輯發展的路線起作用，我將稱其為類推的規則或哲學的方法；這種力量也可以沿著歷史發展的路線起作用，我將稱其為進化的方法；它還可以沿著社區習慣的路線起作用，我將稱其為傳統的方法；最后，它還可以沿著正義、道德和社會福利、當時的社會風氣的路線起作用，我將稱其為社會學的方法。”[85]其一，哲學的方法。亦稱為邏輯的方法或類推的方法，即從先前的判決歸納出法律的一般原則，然后，將此原則適用于新的案件并形成新的判例，通過法官的能動司法使法律得到發展。在卡多佐看來，按照邏輯的方式從一個抽象的規則或原則演繹出一個決定或結論，仍然是規則或原則發展的首要方式，因為只有這樣的一般性的決定可能為大多數公民所認知并接受，從而徹底解決糾紛和最大限度地實現公平。“除非有某些足夠的理由（通常是某些歷史、習慣、政策或正義的考慮因素），我并不打算通過引入不一致、無關性和人為的例外來糟蹋法律結構的對稱。如果沒有這樣一個理由，那么我就必須符合邏輯，就如同我必須不偏不倚一樣，并且要以邏輯這一類東西作為基礎。人們不能在這一對訴訟人之間以這種方式決定案件，而在另一個類似案件的另一對訴訟人之間又以相反的方式作出決定。……因此，如果要想讓訴訟人確信法院司法活動是公平的，那么堅持先例必須是一個規則而不是一個例外。”[86]其二，歷史的方法。法官在造法之時，還必須考慮現存法律產生的歷史，有些法律只有站在歷史的角度，才能理解其真正的含義，才能決定著其發展的方向。此種方法既能解決現行法律的淵源問題，又能對其未來的適應性進行檢視，從而達到相關法律發展的一致性，實現法律的可延續性。“某些法律的概念之所以有它們現在的形式，這幾乎完全歸功于歷史。除了將它們視為歷史的產物外，我們便無法理解它們。在這些原則的發展過程中，歷史的支配力有可能超過邏輯的或純粹理性的。”[87]其三，習慣的方法。人類在發展的過程中總結了許多的道德規范，形成了源于歷史且符合發展的習慣；在其中主要的道德規范上升為法律以后，許多習慣同樣對一定民族、區域的公民的生活起到規范和指引作用。在主要法律規范不能成為適用準則時，習慣的糾紛解決功能往往會凸顯出來。“在今天，習慣的創造力在制定新規則中還不像在運用舊規則時那樣最經常地自我表現出來。有關權利義務的一些一般性標準已經確立。習慣必須決定這里是堅持了還是背離了這些標準。”[88]習慣為何能夠成為法官造法的方法或依據呢？對此，卡多佐指出，“始終貫穿了整個法律的一個恒定假設就是，習性的自然且自發的演化確定了正確與錯誤的界限。如果對習慣略加延伸，就會將習慣與習慣性道德、流行的關于正確行為的標準、時代風氣等同起來。這就是傳統的方法和社會學方法之間的接觸點。它們都扎根在同一土地上。各自維護著行為和秩序之間、生活與法律之間的互動。”[89]應該說，法律和習慣均屬于調整人們行為的社會規范，對社會秩序和正義的實現均具有重要的意義。只是從法律體系的構成而言，成文法和先例等屬于法律的主要表現形式，而習慣法等行為規范表現為一種補充形式。但從法律的功能上看，法律與習慣相互補充相互滲透，共同維護法律秩序的穩定。當現行法律出現沖突和漏洞時，法官則可以根據習慣來解決糾紛。換言之，法官造法既要遵循現行法律的精神和原則，又應當與普羅大眾約定俗成的習慣相適應；否則，法官創制的法律就不可能得到守法主體的認同，更不可能被自覺遵守，從而難以達到創造法律時所預設的效果。

（二）大陸法系司法規則創制權評析

與英美法系不同，大陸法系各國在資產階級革命成功后的國家治理中一直奉行三權分立的理論。在這一理論的指導下，法律創制的權力只能由立法機關行使。法官作為司法者不具有解釋法律的權力，更遑論“造法”。在20世紀之后，成文法的局限性日益顯現，此時權力分立的禁區被逐漸突破，法官在司法規則層面開始擁有一定的話語權。這樣的發展變化與法院和法官在其國家治理體系中的地位密不可分。

1.大陸法系國家法院的地位與法官遴選

在大陸法系國家的范圍內，“今日的歐洲或拉丁美洲的民法典明顯地反映著羅馬法及其在中世紀復興的影響。羅馬私法集中體現了自古以來延續不斷的研究成果，它構成了大陸法系的主要基礎。”[90]對于大陸法系國家來說，其法律體系的形成繼承了羅馬法的傳統；法律淵源主要是制定法，以成文法為表現形式，法典嚴謹、法條繁多。法院（法官）的使命主要在于不折不扣地適用法律，相應地，法官自由解釋法律的權力受到嚴格的限制。因為，“立法權和司法權的嚴格區分，要求法典必須完整、連貫和清晰”，“法官的作用僅限于根據條文的內容，選擇可適用的法典規定，并闡明其確切的含義”。[91]

一般而言，在法、德等大陸法系國家，法官通常被納入文官系列。與英美法系國家有異，法官通常不從律師中選任。一名大學法律專業（院、系）的畢業生如果愿意從事司法工作，只要通過司法考試就可以被任命為初級法官。法院的高級法官會從有經驗、能力的初級法官中遴選。雖然“高級法院的法官受到也應該受到社會的尊敬，然而，這種尊敬與在其他文官系統中的高級官員所獲得的尊敬并無二致”[92]。由于大陸法系的法官產生、遴選、升遷、級別、待遇與普通官員并無二致，所以就社會地位和威望而言，遠不及英美法系的法官。大陸法系的人們普遍認為，在適用法律的過程中，法官的使命就是依據成文法對具體案件作出適當的判決。

2.大陸法系國家禁止“法官造法”的緣起和理論爭議

大陸法系禁止“法官造法”系受其法律傳統影響。法國作為其中的典型代表有著其歷史文化的成因。19世紀初，在法國資產階級大革命之前，法國法院萌芽于封建地方領主制度。在解決糾紛時，各地法院“一般用日耳曼民族的習慣法”[93]以維護其所屬階層的特權及利益。當時的法院在相當程度上扮演立法者的角色，且常常對抗皇室的命令。這種地方法院擁習慣法“自重”的做法為當時的革命思想所詬病，繼而把法官“擅用法權”作為資產階級革命的主要問題。這種對舊時代法官擅自“造法”行為的厭惡態度對大革命之后法國的法律實踐產生了深刻影響。拿破侖在主導法國法律的制定中，為了防止地方法官對法律的任意選擇和適用，明確了立法和司法的界限，規定法律解釋應由立法機關而不是法院負責。為了防止法官僭奪立法者的權利，在拿破侖主持制定的《民法典》中明確規定：一方面禁止法官作出的判決超越其所處理的案件，另一方面立法機關設立了一個新的機構，專門負責對法官在具體案件中的法律解釋進行審查，并可撤銷依據對法律的錯誤解釋作出的司法判決，但不能直接對法律作出新的解釋。該機構一開始被界定為不屬于司法系統的“類似立法機構的組織”。[94]至此，法國形成了禁止“法官造法”的制度。

與內生于三權分立理論下的禁止“法官造法”的法國傳統不同，德國司法制度中對“法官造法”的禁止更多地受到當時主流法學思想的影響。19世紀的德國正處于其法哲學的理論研究勃興的時期。其中概念法學派創建了潘德克頓法律體系，且在相當長的時期內占據法學理論研究的主要地位。該學派強調法律體系的邏輯自足性，不承認成文法律有漏洞，否定法官在法律適用中的能動作用，視法官為機械的法律適用者。法官只能對立法者制定的法律作“三段論”式的邏輯操作，遇到法律理解的疑義時只能以立法者的意思為依歸。在這樣理論的指引下，德國全面禁止法官在司法活動中的“造法”功能。應該說，在成文法從習慣法、道德范疇樣態中萌芽、發展、形成的過程中，概念法學的規范性、嚴謹性起著不可替代的作用。故而，在19世紀后期到20世紀初，大陸法系國家在紛紛制定法律的過程中，概念法學甚至超出德國范圍成為歐洲大陸國家的普遍學說。

隨著新古典法學派和歷史法學派的興起，概念法學在法學界中的主導地位受到挑戰。其中概念法學的自我完善的邏輯理論和絕對分權學說遭到強烈批評，認為該學派提出的“對法官解釋活動的限制”實際上是在否認法官的法律解釋權，相應地嚴重阻礙了法官對法律解釋活動的創造性發揮。從法律對國家治理的功能出發，同時期許多法學家對法律解釋的概念、權屬、行使方式、功能等問題作出了不同的解讀。法國現代復興自然法學運動的先驅惹尼認為，“法律的淵源不可能囊括法律的全部內容，總是需要有一定的自由裁量權限留給法官，讓法官得以進行創造性的精神活動。”[95]他指出，在賦予法官一定的自由裁量權的同時，這種權力的行使不能根據法官個人的不受控制的任性，而必須以客觀原則為依據。惹尼的觀點表明：在需要克服成文法局限的前提下，法官在適用法律的過程中享有適度的法律解釋權是簡便、有效的解決路徑之一。但法官在法律適用中解釋的“適度”應該以最大限度地滿足訴訟當事人的愿望、保護其訴訟權利的實現為出發點，以承認控辯沖突的現實狀態、平衡救濟沖突者的利益為中心，以社會正義的實現為裁判標準。歷史法學派的代表人物薩維尼也介入了這場論爭。薩維尼雖然沒有直接提出應該賦予法官法律解釋權，卻對法官無權解釋法律的現象提出了批評。在評價法官司法活動的正當性和科學性的問題上他指出，在法律適用的過程中，法官的審理過程應該是在對法律準確理解基礎上的能動的行為，是將法學理論貫徹于司法實踐的過程。唯有如此，“法官不再只是作為一種工具，而是負有自由而崇高的使命，司法將真正地科學地完善起來。”[96]依照薩維尼的觀點，法律學作為解決人類自身糾紛的應用型社會科學，造就有才干的法官的最佳方法之一是使法學理論和司法實踐相互交融，讓法官具備實踐經驗的同時又增強其法律學養，故而，法院和法學院應該加強互動。唯如此，法官解釋法律的行為方能在這種理論與實踐的結合中獲得正當性。一名優秀的法官不應當只會機械地應用條文，每個案件的合理解決都應當在既有的法律條文之外找到可以適用的法律精神。

3.大陸法系“法官造法”的制度成因

進入20世紀后，人類社會中的社會交往和經濟發展發生了急劇變化。成文法的局限性在變動不居的社會秩序面前日趨顯著。與之相呼應，法學研究要求打破概念法學的禁錮，突破法學研究的藩籬的呼聲再起。其中，以活的法律取代機械的法律成為主要法律思潮。“活的法律”的主要觀點認為，在變動不居的時代里必須承認成文法的局限，賦予法官能動性以適度解釋法律、填補法律漏洞，為法官解決現實的法律糾紛提供可能。最早提出“活的法律”的觀念的是奧地利法學家埃利希，他強調法律發展的重心不在立法，不在法學，也不在司法判決，而在社會本身。依照埃利希先生的觀點，這種“活的法律”就是人類社會組織的內生的秩序；這一秩序規范著我們日常的社會生活，是影響人類行為的真正決定因素。基于成文法法條的抽象性和不周延性，成文法的局限性也就難以避免；相應地，法律適用爭議和法律漏洞的存在決定了法官應該擁有發現法律的權力，實際上也就是承認了法官的法律解釋權。因此，法官不僅應當掌握成文法條，而且應當了解“活的法律”。這就意味著法官可以而且應當在制定法沒有覆蓋的領域（成文法的局限性），運用法官的自由裁量權去發現法律并把它們適用于當前的案件。為什么只有法官可以或能夠發現“活的法律”？這是因為在成文法漏洞出現的情形下，法官所“發現”的“活的法律”的內容其實是不確定的，不同的人可能會有不同的發現和理解。法官在司法過程中的“發現”，是法官在對成文法的精神進行解讀之后作出的。同時，由于法官面臨著糾紛解決的困難，其必須用所“發現”的法律去彌補成文法的不足。故而，法官可以也能夠這樣去“發現”“活的法律”，相應地法官也就擁有了對法律的解釋權。

如何發現或確認法律漏洞？何時應該填補法律漏洞？德國法學家坎特諾維茨在對概念法學的理論觀點提出批評（在他看來，把概念法學理論就是自動售貨機理論）之后，把現行法律分為正式法和自由法。依照他的觀點，習慣、法律解釋、判例、法學家的權威論述等屬于自由法范疇，也是法律淵源之一。在正式法律的空白處（即法律的漏洞），法官在解決糾紛時應該求助于自由法的適用。法官的職責不僅體現在將法律條文適用于各個案件，當案件的解決無法回避時，法官更應該在成文法有缺陷（即法律的漏洞）的情況下“創造”法律。坎特諾維茨進一步發展了埃利希的理論，他所論及的“法官造法”情形已經突破了法官的法律解釋權的固有范疇，并且他提出的自由法理論賦予了法官的法律解釋權以更加全面的內容。

隨著法學理論的更新，大陸法系國家的司法制度也在適時地調整。這樣的變革最先出現在法國。一方面立法機關開始用更加靈活的方法來制定法律。例如，在具體的法律條文之前增加立法的根據、任務、原則等，確立法律的精神以便司法機關的理解和適用。另一方面，因法律適用爭議和漏洞的存在，成文法的局限性愈加鮮明，試圖借助一部或幾部成文法典去解決紛繁復雜的各類糾紛已無可能。司法權在糾紛解決中的能動性通過司法政策的導向無處不在。正如徐國棟教授所總結的：“20世紀設立了基本原則的法典與此前的法典之根本不同，在于法律的運作中引入了人的因素，使法典由自行運轉不息的永動機演變為人—機（法典）系統。基本原則的不確定、平衡性格賦予了法官運用自由裁量權司法的權力，甚至賦予了法官根據法律的目的干預具體法律概念、法條、法律規范之適用的權力，并授權法官將新鮮因素補充于正在運作的法律之中，由其實現法典內各成分的整體化、適用的合目的化、體系上的開放化，使法典系統能實現與外界的信息交流，并根據新的信息進行內部調整，以繞過航線上的潛流和險灘，曲折地、然而是不斷地與時俱進，最終實現法律的目的。這是一種嶄新的法的模式。”“就法國而論，20世紀法官的司法權已廣泛地滲透于立法權之中……企求法典為處理各種案件提供無所不能的靈丹妙藥的幻想，已經隨著一個多世紀以來的審判立法的發展而日益破滅。眾所周知，今天在法國生效的法規大部分來自判例匯編，而不是《拿破侖法典》。”[97]在“法官造法”的大背景下，雖然當時的法國法官在許多司法規則領域擁有創制“法律”的空間，但這些能動的規則制定行為極少被法官主動認同。“毫無疑問，在法國私法的大部分領域內，規則是地道的法官創造物，而這些規則常常與民法典只有微弱的關聯，但是要法國法官承認他在其司法活動中起到了完全創造性的作用，卻是難上加難。在法國，法官不喜歡讓人感到自己在創造法律規則。當然，在實踐中他們的確是在創造，法官的職能不是也不可能是機械地適用那些眾所周知的和已經確定的規則。”[98]不難看出，在法國，傳統的禁止“法官造法”的理論和制度步入了逐漸消亡的通道；全面的司法適度“創制法律”的時代已然來臨。

同樣的，德國在自由法學思潮的影響下對成文法的傳統展開了批評。在系統地總結成文法的局限時，德國更加激進地擴張法官自由裁量權的主張，提出在“法官造法”的領域和方法上的自由觀點。“雖然意大利、法國和德國法官共同遵循著自由法學派提出的理論，并且都在為自由地‘靈活’運用法律的一般性規定進行辯解，但是意大利法官一旦接近確定的傳統法律觀念時就止步不前，或者行使著一種有限的‘審判自由裁量權’，但德國法官公開拋棄了法的確定原則。如果說法國在法官立法方面因為回顧過去光榮的革命史而往往不忍心隨便把革命以來的傳統思想放棄而小心翼翼的話，德國則沒有任何傳統思想的包袱。因此，德國的法官立法更為大膽，在這方面趕上并超過了法國，至少在某些法律部門，其發展是受到判例操縱的。”[99]法學理念的變化深深地影響了大陸法系司法規則的創制。在德國，注重理論思辨的司法傳統則直接能動地推動著司法實踐，為“法官造法”制度的形成推波助瀾。在德國聯邦最高法院的裁判中，不僅承認“法官造法”的存在及其正當性，而且德國聯邦憲法法院還明確提出“闡述法律基本原則為高級法院之本質任務”。不僅如此，在注重法律規范闡釋的德國法學界也形成了這樣的共識：在案件審理中，抽象的法律規范和具體的個案事實之間，必須借助法官能動的思考和判斷的過程，這是科學的案件結論作出的前提；如果缺少法官將抽象規范適用于具體個案的認知過程的話，司法裁決的過程和結論均會背離自由心證原則。與此同時，司法實踐的檢驗證明，成文法規范本身永遠不可能是“無漏洞”的；因此，在法官適用法律解決糾紛的情形下，僅有成文法而無“法官造法”是不可想象的。故而，司法不應僅是一個將抽象規范適用于具體個案的認知過程，更應是一種“創造性的法律發現”過程。這里的“創造”和“發現”也就是所謂的“法官造法”，亦稱“法官之法”或法的續造，學理上也稱“判例法”。[100]可見，在德國法的形成過程中，“司法造法”從來就是一個客觀合理的存在。

即便如此，我們亦應注意到：在成文法主導且注重經院式法律人培養的大陸法系國家，其法官“發現”和“創造”法律的范疇和方式都是有限度的，即所謂的“法官造法”并不具備廣泛性；其“法官造法”通常表現為對現行法律原則和立法精神的解讀。如果通過“法官造法”發展法律，也只能囿于法律精神的指引領域，通常表現為司法規則創制范疇，是極少的例外。