序二

又一本有關(guān)行政行為基礎(chǔ)理論研究的專著要出版了。作為一個長期關(guān)注行政行為基礎(chǔ)理論的研究者，對該書的出版深感欣慰。在周偉博士的專著《行政行為成立研究》交付出版之際，應(yīng)作者之托，特作本序。

從1983年開始，我國逐步開展了行政法學(xué)的研究，到現(xiàn)在已經(jīng)有三十多年了。通過研究，有關(guān)行政行為的范疇已經(jīng)取得了很多共識，但在理論和實踐上仍有一些分歧。存在分歧的原因很多，其中對行政行為成立要件的界定是重要原因之一。周偉博士的該專著對此作出了努力，為問題的解決提供了啟發(fā)。

行政行為是否僅僅指行政法律行為，是否還包括準(zhǔn)行政行為和行政事實行為？對此，行政法學(xué)界并無定論，立法上存在矛盾，司法實踐中屢屢發(fā)生爭議。行政行為范圍的大小與行政行為成立要件的多少成反比。周偉博士在專著中否定了行政行為成立的主體要件，將行政行為成立要件分為一般要件和特殊要件：把行政權(quán)作為行政行為成立的一般要件，把意思表示和法律后果作為行政行為成立的特殊要件。這就減少了行政行為成立要件，擴大了行政行為的范圍。周偉博士認(rèn)為，行政法律行為的成立要件包括行政權(quán)、意思表示和法律后果三要件；準(zhǔn)行政行為的成立要件包括行政權(quán)和意思表示，而缺失法律后果；行政事實行為的成立要件則包括行政權(quán)和法律后果，缺失意思表示要件。行政行為由行政法律行為、行政事實行為和準(zhǔn)行政行為構(gòu)成。這些討論是細(xì)致和專業(yè)的，可供理論界思考和實踐檢驗的。

把行政主體排除在行政行為成立要件之外，是基于司法實踐的總結(jié)。我在姜明安教授主編的《行政法與行政訴訟法》和自己的作品（包括武大版、人大版、高教版教材和《行政行為原理》）中，都統(tǒng)一講行政權(quán)能要件，把行政權(quán)能要件作為行政行為的主體資格要件，以便與法院在行政訴訟中必要時對被告的組織法上的權(quán)限審查相對接，以便認(rèn)定公權(quán)力的行政權(quán)性質(zhì)。也就是說，我是不以各項資格具備的行政主體為行政行為構(gòu)成要件的。周偉博士在我的研究的基礎(chǔ)上，明確地否定了行政行為成立的主體要件，把組織法上的行政權(quán)能要件和行為法上的權(quán)限要件加以合并，統(tǒng)一為權(quán)限要件，在研究上是大膽和可取的。至于它在實踐中是否更具有可操作性，有待觀察。周偉博士認(rèn)為，行政行為的性質(zhì)，即一個行為到底是行政行為還是非行政行為，是由行政權(quán)決定的。這一觀點也與我的觀點一致。

把行政行為成立的要件分為一般要件和特殊要件，把行政權(quán)作為行政行為成立的一般要件，進(jìn)而將具備行政權(quán)要件但不具備法律后果要件的準(zhǔn)行政行為和具備行政權(quán)要件但不具備意思表示要件的行政事實行為納入到行政行為的范圍，推導(dǎo)出準(zhǔn)行政行為、行政事實行為和行政法律行為的行政行為體系。準(zhǔn)行政行為和行政事實行為行為在我國行政法學(xué)界似乎沒有加以區(qū)分。按照民法有關(guān)民事事實行為的界定，行政事實行為應(yīng)該是沒有意思表示的行為。周偉博士將行政事實行為和準(zhǔn)行政行為區(qū)分開來，理論上努力尋求相關(guān)學(xué)科的理論支持，對解開我國行政法學(xué)的困惑作出了努力。上述努力和討論，是作者追求行政行為理論精細(xì)化的表現(xiàn)，是深化行政行為理論研究的嘗試。當(dāng)然，我國目前尚未制定統(tǒng)一的行政程序法，對行政事實行為和準(zhǔn)行政行為尚未有制度上的安排。《行政訴訟法》雖然已確認(rèn)“行政行為”范疇，但是否包括行政事實行為和準(zhǔn)行政行為，仍有待進(jìn)一步的立法確認(rèn)。

作者在該專著中，表現(xiàn)出了優(yōu)秀的理論勇氣和學(xué)術(shù)追求，嘗試對我國行政行為成立理論進(jìn)行全面的反思與重構(gòu)，并獲得了較多的創(chuàng)新性成果，在此不作一一推介，需要讀者個體閱讀和體會。當(dāng)然，該著作所探索的問題本身在不斷發(fā)展，實踐日新月異，研究和理論也不可能一次性窮盡，需要作者和同仁繼續(xù)努力和深化。我相信，即便是著作中存在的謬誤或不足，也能啟發(fā)后來者。

葉必豐

中國行政法學(xué)會副會長，上海交通大學(xué)教授

二〇一六年十月于上海