摘要

隨著社會主義市場經(jīng)濟的逐步完善和我國民主法治的不斷加強，在繼續(xù)維護社會秩序的同時，保障人權(quán)逐漸成為我國法律的首要價值。如何在更廣泛的范圍內(nèi)保障人權(quán)逐漸成為各部門法的首要課題。在行政法領(lǐng)域，行政權(quán)一方面要用來維護秩序、提高效率、實現(xiàn)公平公正等法律價值，另一方面要為民眾提供生存照顧和生活便利，以便在更廣泛的范圍內(nèi)保障人權(quán)，為此要強化對行政行為的監(jiān)督。對行政行為的監(jiān)督不僅要注重行政行為結(jié)果的監(jiān)督，還要注重對行政行為過程的監(jiān)督，以確保行政行為的結(jié)果符合行政行為的法定目的。行政法律制度的建立與完善是實現(xiàn)這些價值的根本途徑，但是良性的法律制度的建立與完善需要成熟的法學理論。盡管我國的行政法理論已初步建立起來，但是我國現(xiàn)有的行政法理論，特別是行政行為成立理論還存在重大的不足與缺陷。行政法理論上的這些缺陷在功能上不利于指導行政司法實踐，在目的上不能滿足人權(quán)首要價值的實現(xiàn)，需要通過完善與修正行政法理論為行政法制度建設提供理論支撐進而實現(xiàn)行政法的價值。本書通過對行政行為成立理論的反思、行政行為要素的取舍，重構(gòu)行政行為成立理論，以便給人們提供一個判斷行政行為的科學標準，確保行政行為成立理論在更廣泛的范圍內(nèi)保障人權(quán)的首要價值以及其他社會價值在行政法領(lǐng)域的實現(xiàn)。本書運用了價值分析法、實證分析法、社會分析方法和比較法等。

本書共分九章。

第一章闡述了行政行為概念的嬗變與行政行為成立的關(guān)系。我國行政法學界通說認為行政行為是指國家行政機關(guān)依法實施行政管理，直接或間接產(chǎn)生法律效果的行為。通說行政行為概念的首要價值在于維護社會秩序，由此建立起來的行政行為體系混亂、確定性與靈活性不足。隨著市場經(jīng)濟體制的建立以及在此基礎上的現(xiàn)代行政對民主性、科學性的日益關(guān)注，服務行政逐漸在我國的法律中開始出現(xiàn)，法的人權(quán)保障價值逐漸攀升到法的價值的頂端。通說行政行為價值上不符合法的價值位階，內(nèi)容上不能涵蓋服務行政，形式上不能解釋服務行政的方式，因此行政行為概念應該根據(jù)中國司法實踐作擴大解釋。擴大后的行政行為概念價值上將人權(quán)保障作為其首要價值，內(nèi)容上包括行政法律行為、行政事實行為、準行政（法律）行為，從而形成一個具有中國特色的行政行為體系。按照法的價值位階和我國的司法實踐要求，確定的行政行為需要對我國行政行為成立理論進行修正，從而實現(xiàn)行政法基礎理論的協(xié)調(diào)、統(tǒng)一。

第二章闡述了我國行政行為成立理論及其悖論。行政行為成立性質(zhì)上是一個事實判斷，內(nèi)容上是若干要件的契合。行政行為成立的核心意義在于判斷某種行為的“行政”屬性。行政行為是一個抽象的概念，在現(xiàn)實生活中的表現(xiàn)形態(tài)各異，為此，學者們根據(jù)行政行為的社會價值要求，建立起行政行為成立理論，將行政行為的內(nèi)容分解為若干要素。憑借這些要素，人們便能從現(xiàn)實生活中識別出行政行為。行政行為的內(nèi)容決定著行政行為的要素，行政行為的內(nèi)容不同，行政行為的要素也不同；行政行為成立要件是判斷行政行為的“行政”屬性的標志，成立要件的獨立與組合能夠?qū)⑿姓袨榕c其他行政行為區(qū)別開來。我國行政法學界一般認為行政行為成立要件（素）包括主體要件（素）、權(quán)力要件（素）、意思要件（素）和法律效果等要件。行政行為成立時，這些要件必須同時具備。這種理論存在諸多悖論，即行政行為成立的要素不是由行政行為的內(nèi)容決定的，行政行為成立的要素不能成為判斷行政行為成立的標準，行政行為成立要素決定行政行為內(nèi)容。這種悖論把非行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織的公權(quán)力行為排除在行政行為之外，使現(xiàn)行行政行為成立理論不能解釋行政事實行為（違法行政行為、行政公產(chǎn)損害、行政不作為、行政強制執(zhí)行）的“行政”行為屬性，也不能對準行政行為（抽象行政行為、財政支出行為、行政規(guī)劃、行政指導、行政承諾、行政公證以及行政登記等）的性質(zhì)進行認定，從而給司法實踐造成困惑。作為結(jié)果，現(xiàn)行行政行為成立理論違背了“有權(quán)力必有制約”和“權(quán)責一致”的公法原則，不利于有關(guān)人權(quán)價值、效率價值和法治價值在行政法領(lǐng)域的實現(xiàn)。

第三章闡述了重構(gòu)行政行為成立理論。重構(gòu)行政行為成立理論，必須遵循特定的原則。這些原則包括人權(quán)保障原則、科學性原則、統(tǒng)一性原則和權(quán)責一致原則。重構(gòu)行政行為成立理論還需要選擇適當?shù)姆▽W方法，這些方法包括價值分析法、實證分析法和社會分析法。按照重構(gòu)原則的要求，運用適當?shù)姆▽W方法，行政行為成立理論可以按如下體系重構(gòu)：我國的行政行為成立要件分為一般要件和特殊要件。行政權(quán)是各種行政法學說的核心，它能夠使行政行為區(qū)別于民事行為、犯罪行為和憲政行為，從而使行政法區(qū)別于其他部門法的核心要素，因此是行政行為成立的一般要件。意思要素和法律后果要素是所有行為的共性，不具有區(qū)別行政行為與憲政行為、民事行為、犯罪行為等的屬性，不是行政行為成立的一般要件。行政行為成立不再需要若干要素同時存在，可以由一般要件與特殊要件隨意組合，但行政權(quán)要素不能缺少。按照重新建構(gòu)的行政行為的成立理論，行政法律行為的成立需要權(quán)力要素、意思要素與法律效果三要素同時存在；準行政行為成立則需要權(quán)力要素、意思表示要素同時存在；行政事實行為則需要權(quán)力要素和效果要素同時存在。行政行為肯定是行政主體的行為，沒有主體的行為是不可能存在的。行政行為已經(jīng)成立，說明行政的主體已經(jīng)存在，至于這種主體是不是行政性主體，而應該視其是否有行政權(quán)要素。是行政行為決定行政主體的性質(zhì)，而不是行政主體的性質(zhì)決定行政行為的性質(zhì)，因此，主體不是行政行為成立的要素。

第四章闡述的是行政行為成立與行政主體。通說將行政主體作為行政行為成立要件的原因在于滿足行政司法實踐需要，受刑法、民法等部門法相關(guān)理論影響，對行政行為存在和行政行為成立的混淆，對成立要件和責任要件的混淆，對行政主體的具體性認識不足等。除此之外，把行政主體作為行政行為成立要件還在于學者們受行政法是控權(quán)法思想的影響以及防止非行政機關(guān)行使行政權(quán)力的心理。將行政主體作為行政行為成立的要件在理論上存在邏輯錯誤、違背行政主體存在的目的，給司法機關(guān)帶來困惑。隨著主體是法律行為成立要件理論的衰落，行政主體不再是行政行為成立的要件，因為行政主體不會先于行政行為而獨立存在、行政主體的行政性取決于行政行為的性質(zhì)、行政主體不能決定行為的行政性質(zhì)。行政主體存在的意義在于它是行政主體承擔責任的要件。

第五章闡述的是行政行為成立與行政權(quán)。把行政權(quán)在行政行為成立要件中的地位和其他因素等同是我國行政法學界的通說，這種觀點難以解釋某些司法實踐中已經(jīng)認可的行政行為的行政屬性，使某些行政行為缺乏制約。行政權(quán)和其他因素在行政行為成立中的地位不同：行政權(quán)決定著行政行為成立的其他因素的性質(zhì)，使行政行為區(qū)別于行政組織的其他行為，能夠解釋各種行政法學說，它是行政行為產(chǎn)生、目的實現(xiàn)的前提。行政行為成立要件應該包括一般要件和特殊要件，行政權(quán)是行政行為成立的唯一一般要件。我國行政權(quán)的應有判斷標準應當包括權(quán)力標準、職責標準、先行行為、行政合同和不可歸因于私權(quán)利的權(quán)力標準等。

第六章闡述的是行政行為成立與意思表示。意思表示是行政行為成立的要件，這曾經(jīng)是我國行政法學界通用的觀點。把意思表示作為行政行為成立的一般要件受民事法律行為成立理論以及受犯罪構(gòu)成理論的影響，也是受德國行政行為成立理論影響的結(jié)果。把意思表示作為行政行為成立一般要件理論上不能解釋行政司法實踐中認定的行政行為的行政屬性（違法行政行為、行政公產(chǎn)損害、行政不作為、行政強制執(zhí)行），給司法實踐帶來混亂。意思表示的準確含義是指主體的意思和法律效果相一致的意思表示，因此行政行為的意思表示僅指法律、法規(guī)和規(guī)章追求的意思表示。按照意思表示的確切含義，意思表示是不能成為我國行政行為成立一般要件的。這是因為行政法律關(guān)系中缺乏意思自治的地位平等基礎，行政主體在作出行為時缺乏自由選擇的空間、行政法律行為的意思有悖于意思自治的基本要求、行政機關(guān)的行為與意思表示不能始終保持統(tǒng)一。意思要素不能確定某種行為是“行政”行為，意思要素的行政屬性是由其他要素決定的。盡管意思要素不具有確定某種行為的行政屬性的功能，但是它是某些不具有法律效果的行政行為，即準行政行為成立的要件。具體而言，意思要素是行政指導行為、抽象行政行為、行政（財政）支出行為、行政計劃（規(guī)劃）、行政承諾、行政公證行為、行政登記等行為成立的特殊要件。

第七章闡述的是行政行為成立與法律后果。行政行為法律效果是指行政主體通過意思設定、變更或消滅的某種權(quán)利義務關(guān)系，及所期望取得的法律保護，它一般指的是具體行政行為的法律效果，是權(quán)利和義務的增減，具有多因性。行政行為的法律后果按照不同的標準可以作不同的分類。我國學者普遍認為法律后果是行政行為成立的一般要件，其原因在于方便行政訴訟的現(xiàn)實需要，且受其他部門法相關(guān)理論和大陸法系國家行政行為成立理論的影響。但事實上把法律后果作為行政行為成立的一般要件會把準行政行為排除在行政行為范圍之外，縮小了我國行政訴訟的受案范圍，與行政司法實踐相背離，不適合我國的國情。由于法律效果（要素）不能確定某種行為是“行政”行為，法律效果（后果）的行政屬性由行政權(quán)要素決定的，因此法律效果不是行政行為成立的一般要件。盡管法律效果要素不具有確定某種行為的行政屬性的功能，但是其是行政事實行為成立的要件。具體而言，法律效果是違法行政行為、行政公產(chǎn)損害、行政不作為、行政強制執(zhí)行成立的特殊要件。

第八章闡述的是重構(gòu)的行政行為成立理論對行政法學理論所做的重新闡釋。本章首先按照重構(gòu)的行政行為成立理論對行政行為體系進行了重建。重構(gòu)的行政行為成立理論認為行政行為分為行政法律行為、行政事實行為、準行政（法律）行為。權(quán)力要素與意思要素、法律后果要素同時存在的，則該行為是行政法律行為，這類包括傳統(tǒng)的行政合法行為、行政合同行為和行政強制執(zhí)行；權(quán)力要素與意思要素結(jié)合形成的行為是準行政行為，這類行政（法律）行為包括抽象行政行為、財政支出行為、行政計劃、行政指導、行政承諾、行政檢查、行政受理、行政通知、行政公告、行政確認、行政公證、行政登記等；而權(quán)力要素與效果要素結(jié)合形成的行為則是行政事實行為，這類行為包括行政違法（犯罪）行為、行政公產(chǎn)損害、行政不作為、行政強制執(zhí)行。其次本章闡述了重構(gòu)行政行為成立理論為服務行政提供了理論基礎。再次，本章按照重構(gòu)行政行為成立理論對行政事實行為和準行政行為進行了界別。最后，本章按照新構(gòu)建的行政行為理論對行政行為成立的時間和效力作出新的解釋，并認為行政行為成立的時間和效力不同于行政行為生效的時間和效力。

第九章闡述的是行政行為成立理論的重構(gòu)對行政訴訟制度的影響。重構(gòu)的行政行為成立理論為行政訴訟受案范圍的擴大提供了理論基礎，按照該理論，準行政行為和行政事實行為應該納入到行政訴訟的受案范圍。重構(gòu)行政行為成立理論把法律后果作為行政行為成立的特殊要件，從而為我國建立客觀行政訴訟提供了理論依據(jù)。重構(gòu)的行政行為成立理論廢除了行政主體要件，從而使傳統(tǒng)的“誰主體，誰被告”的行政訴訟被告確認標準喪失基礎。鑒于行政行為的性質(zhì)決定主體的性質(zhì)，行政訴訟被告的確認標準應該是“誰行為，誰被告”。該標準符合行政法理論的要求，克服了現(xiàn)行行政訴訟被告確認規(guī)則的重大缺陷。

關(guān)鍵詞　服務行政　行政行為成立　行政主體要件　行政權(quán)要件　意思表示要件　法律后果要件