一、依附模式：大陸法系國家量刑的程序控制
如前所述，大陸法系國家在定罪與量刑的關系模式上采取“合一模式”，即“就犯罪行為及對決定法律結果有重大影響之事務應該在同一的審判程序中提出證據”[114]。大陸法系國家這種定罪與量刑“合一模式”存在其固有缺陷，受到了學者們的廣泛批評。[115]除學術批評外，德國、法國等主要大陸法系國家，還曾經在司法改革試驗、刑事訴訟立法中，模仿英美“分離模式”來改造本國定罪與量刑程序合一模式，但均以失敗告終。比如，在德國，不少學者認為，“審判二分制可以說是新刑罰體系的必然結果”[116]，而且在20世紀70年代中后期，一些德國學者甚至對審判二分制進行了地區試驗，試驗結果表明：“很少出現為澄清事實問題而必須研究被告人個人信息的情況，由此看來，認為在主審判程序中事實問題和被告人個人情況不能分離的說法不能成立”，因此，“審判二分制原則上是可實行的”。在此基礎上，德國于1985年還將“公判二分制”寫進刑事訴訟法修正草案[117]，遺憾的是，該方案最終因法院實務人士的反對而未能通過。在法國，“1993年1月提出把定罪與量刑嚴格分開。有些證據只能作為量刑證據，而另一些證據只能作為定罪證據。不能將證據重復使用，也不能將證據在不合適的地方使用。定罪權賦予陪審員，量刑權賦予法官。”但在該年8月，此項規定因為壓力太大而被取消。[118]
通過以上梳理可以看出，在德國、法國等主要大陸法系國家，盡管“合一模式”面臨著種種非議，而且相關國家也曾經在司法改革試驗或刑事訴訟立法中，模仿英美“分離模式”來改造本國定罪、量刑合一模式，但結果往往以失敗告終。到目前為止，德國和法國等主要大陸法系國家始終也沒有放棄定罪與量刑程序合一模式。一些學者認為，造成這一現象的原因可能在于：英美法系國家定罪與量刑的程序分離模式一旦被引入大陸法國家，就會面臨“水土不服”。誠然，制度引入確實可能“水土不服”，但是如果某項制度本身已是“四面楚歌”的話，那么即便不模仿外國制度對其進行改造，該制度本身也不得不進行徹底的變革。況且，以日本法為例，日本法引入了太多的英美對抗制因素，卻也都能克服“水土不服”，為什么定罪與量刑分離模式就克服不了呢？看來，問題的根源并不在于此。
筆者的假設是：盡管大陸法系國家定罪與量刑合一模式存在很多問題，但是這些國家仍然存在一系列程序控制手段，能夠有效地控制法官的量刑裁量權，進而使得“量刑不公”“同罪異罰”的情況并不十分嚴重。也就是說，在這些大陸法系國家，定罪與量刑合一模式還沒有走到山窮水盡、非改不可的地步。那么，大陸法系國家是通過哪些程序方式控制法官量刑裁量權的呢？筆者認為，大陸法系國家主要是通過合議制、判決書說理制度及實質化的上訴程序這三項制度來實現對法官量刑裁量權的有效控制的。
（一）程序控制方式之一——合議制
對于那些比較重大和復雜的刑事案件，大陸法系國家一般都選擇由多人組成的合議庭負責審理，在合議制之下，法官之間能夠形成必要的制約，以防止個別法官濫用量刑裁量權。
比如，在德國，對于嚴重的輕罪和較輕的重罪，如入室行竊、搶劫未遂等，一般由一名職業法官和兩名業余法官組成的三人混合法庭負責審理；對嚴重的犯罪，如預謀殺人，故意殺人等，則由三名職業法官和兩名業余法官組成的五人大刑事審判庭負責審理。[119]在庭審結束之后，合議庭隨即進入評議階段，評議由審判長主持。之后進行表決，表決的順序如下：制作判決書的法官最先投票，之后為陪審法官，其后為第二位陪審的職業法官，最后才輪到審判長，如果有其他職業法官共同審判，則依在職年資長短決定，如為同年資時，則由年紀較輕者先為投票表決，審判長最后投票。[120]至于評議及表決的方法，應遵循以下原則：依邏輯性而言，應首先被確認者，其亦為最先被表決之標的客體，一般言之，訴訟要件之成立與否應在罪責問題之前被表決，罪責問題在刑罰問題之前。[121]而且不同的評議標的，通過的要求各不相同，對于訴訟要件成立與否的表決，要求單純的多數通過；對于罪責問題，則要求三分之二的多數通過；對于刑罰問題，需要三分之二以上的多數通過。
法國的重罪法庭也采用參審制，法國重罪法庭合議庭由控、辯雙方挑選的九名陪審員和三名法官共同組成，陪審員不能單獨作出裁判，案件的事實問題和法律問題都須根據合議庭的多數意見來裁判。[122]在庭審辯論終結之后，即進入評議程序。評議的內容包括被告人是否有罪及如何判刑兩個方面。是否有罪的評議與如何判刑的評議往往是一個整體，只是具有時間上的先后順序：“緊接著對被告人是否有罪進行評議之后，就是對刑罰的評議，兩者結合為一個整體。所有的審判法庭對這兩個問題先后進行的都是同一次評議，也是唯一的評議。”[123]在重罪案件中，法庭就被告人是否有罪作出肯定回答之后，庭長向陪審員宣讀《刑法典》第132—18和132—24條的規定，在此之后，重罪法庭立即就適用刑罰問題進行評議。有關刑罰的決定依絕對多數贊成票作出，但是科處最高刑期的自由刑則只能以至少8票之多數作出宣告。[124]其他刑罰中的絕對多數要求12票中得到7票，如果沒有達到多數，則進行第二次投票，如果第二次投票仍舊沒有獲得多數贊成，則刪除原來建議的刑罰，再進行第三輪表決，直至達到絕對多數為止。
從德國和法國的立法來看，在除輕罪之外的案件中，一般都會采取合議制的方式審理案件。由于大陸法國家的合議制在組織形式和表決程序等方面規定得比較嚴密而詳細，因此其合議制具有實質意義，而實質化的合議制在一定程度上確實可以規范和控制法官的自由裁量權。首先，盡管合議庭中的非職業法官往往會因為專業素養不足而被職業法官所主導，但這主要發生在案件事實的認定、罪與非罪、此罪與彼罪問題上，而在量刑問題上，非職業法官也可以通過閱讀法律條文，形成自己的判斷。其次，由于每位合議庭成員都享有平等的發言和表決權，實質化的合議制可以發揮成員之間的相互監督和相互制約功能，使得任何合議庭成員都不敢擅自濫用自由裁量權。最后，大陸法國家的法律一般都詳細地規定了合議庭的表決方式、表決順序及成立票數等事項，特別是法律就刑罰事項確立了“絕對多數”的表決原則，這不僅能夠有效地限制法官的量刑裁量權，而且在一定程度上也保證了合議庭裁判結果的“合理性”。
（二）程序控制方式之二——量刑說理
在大陸法國家，定罪和量刑都只能適用一個證明標準，即“內心確信”。然而，內心確信的證明標準本身是非常抽象和概括性的內容，它本身很難有效地限制法官的量刑裁量權。基于此，大陸法國家一般都會要求裁判者通過詳細的裁判書說理來公開心證的內容和過程，以此實現規范和約束法官自由裁量權的目的。以下便以德國為例，論述裁判書說理是如何規范和控制法官量刑裁量權的。
在德國，“相異于民事訴訟，刑事訴訟上的對判決理由的宣示為強制性的規定”[125]，如果判決未說明理由或者未在法定期限內將判決理由裝存案卷，可構成法律上之絕對上訴理由。[126]德國判決書中的量刑說理一般遵循這樣的順序：被告人人格敘述，犯罪事實，被告人對認定及心證之陳述，法條適用，主刑量刑之理由，附帶裁判之理由說明。[127]
從量刑說理的內容上看，一般包括以下方面：第一，“在審理中如果有程序參加人主張刑法特別規定的排除、減輕或者提高可罰性的情節的，對這些情節是否已經確定或者是沒有確定，判決理由必須對此說明”。[128]第二，“判決理由必須寫明所適用的刑法和對量刑起了決定性作用的情節。刑法將是否減刑依附于是否是減輕情節案件的時候，判決理由必須寫明為何認定了這些情節，或者為何對在審理中提出的這方面申請相反地卻予以了拒絕”。[129]第三，“在按照刑法規定有特定要件時，案件通常是特別重大案件情況下，盡管這些要件已經成就，但卻未認定案件是重大案件的時候，判決理由必須對此寫明”；“對這些要件沒有成就，但卻相應地認定案件是特別重大案件的情況”，也應說明理由。第四，“判決理由還必須寫明為何緩刑，或者為何與審判中提出的這方面申請相反地沒有緩刑；對此規定，在保留處刑的警告、免予處刑的情況中相應地適用”。第五，“判決理由也必須寫明為何科處矯正及保安處分或者為何與在審理中提出的申請相反地沒有科處”。[130]
從裁判書說理的過程來看，德國的量刑說理主要分為兩個步驟：第一次是在宣示判決時，由主審法官在公開的法庭上“以口頭扼要之方式為之”；第二次是在判決書中詳細地進行書面說理。“如以言詞方式宣示的判決理由與書面的不相符合時，則完全以書面的判決理由為準”，此種兩不相符情形并不構成上訴之理由。[131]書面理由的主要目的是作為上訴審查的依據，但是即使在判決成為終局判決，控辯雙方都不提出上訴的情況下，書面理由也被認為是必要的。如果執行中出現問題，它們將幫助負責刑罰執行的檢察官，它們還可能成為因被告人以后再犯罪時審判他的法官的寶貴信息來源。[132]
在完備的裁判書說理制度之下，法官在量刑的過程中，不僅需要衡量眾多相互沖突的事實和情節，而且必須面對檢察官、被告人、被害人及社會公眾可能提出的質疑和挑戰，如果法官最終的量刑決定忽視了這些方面的考慮，而僅憑一時的好惡與沖動，其結果不僅會導致量刑不公，而且會損害司法的權威和公信力。在量刑說理制度之下，法官或合議庭在裁決書中，詳細地說明哪些證據得以采納，哪些證據因為何故未被采納，哪些情節能夠認定，哪些情節無法認定，及為什么判處此種刑罰，這不僅公開了法官心證的過程，也使得裁判書更能被當事人和社會公眾所接受。“裁判書要公布量刑的理由”，像一只無形的指揮棒，時刻提醒著法官在量刑情節的選擇、量刑情節對量刑的影響、量刑裁量權的行使等問題上必須小心謹慎。這在一定意義上，能夠有效地規范和約束法官的量刑裁量權。
（三）程序控制方式之三——實質化的上訴程序
在量刑領域，上訴制度不僅可以在個案上發揮程序救濟的功能，防止量刑不公，而且可以在機制上維護量刑統一，防止“同案不同判”。比如日本學者曾根威彥曾評論道：上訴審對以量刑不當為理由的上訴進行的審查，其結果是在整體上的某種范圍內顯示了量刑的基準，從而在量刑的統一性上起了相當大的作用。[133]上訴制度除了保障結果正義的程序功能外，對規范初審法官量刑裁量權的行使也具有重要意義。
在研究上訴制度與規范初審法官自由裁量權兩者關系之前，我們有必要研究一下大陸法系國家上下級法院之間的關系。原因很簡單，如果上下級法院（法官）是隸屬關系，那么下級法院與上級法院之間可以通過提前“溝通”、案件報批等方式架空二審程序，使得二審程序難以發揮其應有功能；如果上下級法院（法官）并沒有行政隸屬關系，下級法院無法通過內部請示、匯報的方式讓二審法院提前介入，那么二審程序便可以發揮上訴審查的功能，上訴審才具有實質意義。從目前的研究來看，大陸法國家一般遵循司法獨立，而司法獨立本身便包含了上下級法院之間的層級獨立。比如，在德國，聯邦法院與州法院、聯邦司法部與州司法部之間沒有直接上下級管理關系，但通過聯邦法院和州法院審級監督的渠道及法官選舉委員會向聯邦法院推薦聯邦法官的途徑，使得聯邦法院、州法院與聯邦司法部、州司法部緊密聯系起來，保證聯邦法律解釋和發展的統一性，確保德國國家法制的統一。[134]大陸法國家上下級法院之間的層級獨立，為上訴審發揮監督功能提供了有力的制度保障。
從上訴審查的范圍來講，“在大陸法系國家，由于傳統上通過法院的再次審理對事實和法律問題進行全面的審查，因此除個別情況外[135]，刑事第二審程序一般都屬于事實復審模式”[136]。比如，在法國上訴審程序中，上訴法院的法官需要對案件事實重新進行調查，法律允許當事人補充提供新證據和提出新的理由，從而為當事人提供事實與法律的全面救濟。在德國，上訴分為二審上訴和三審上訴，二審上訴主要審理事實問題，三審上訴主要針對的是法律問題，但不論是二審還是三審，“上訴法院有義務收集和出示所有必要的證據以達成一項判決，它不能將自己限于只審查一審的判決，而是必須在必要時調取新的證據”。經過審理，“如果上訴法院（對于定罪和量刑）得出了與一審法院相同的結論，它就駁回上訴并維持原判。否則，上訴法院就基于二審程序中出示的證據作出它自己的判斷”。[137]此外，在專門針對法律錯誤而進行的第三審程序中，上訴法院對初審法院的量刑采取了更為嚴格的審查措施：首先，因為事實審法官必須將其為刑罰裁判之量刑理由依《刑事訴訟法》第267條第3項第1段敘明于判決書中，如此一來，第三審上訴法院即得審查，該量刑理由是否符合（《刑法》第46條）公認的量刑原則，或是否有法律錯誤；其次，量刑的最后一階段乃為，對量刑因素之權衡考量，及作出特定刑罰之決定，第三審上訴法院并非對所有范圍均得審查。第三審上訴法院在此階段大多首先檢驗，是否成立恣意獨斷的適用刑罰上限或下限的情形。[138]
由上可知，大陸法系國家由于奉行司法獨立，因此上下級法院（法官）之間并不存在隸屬關系，這在一定程度上保證了上訴審的實質化，而實質化的上訴審是上訴審法院有效地監督一審判決的前提和基礎。盡管現代司法制度要求法官獨立行使審判權，只服從法律，但是審級制度的存在使得下級法院的法官不得不考慮將來判決是否會被推翻。而大陸法國家實質化的上訴審程序使得上訴審理構成對下級法院的一種潛在“威脅”，下級法院在定罪和量刑問題上不得不謹慎行事，如果下級法院的法官濫用量刑裁量權，檢察官或被告人一旦對量刑不服而提起上訴，那么上訴法院將會對此認真審查，一旦發現錯誤，就會推翻原判決發回重審或直接改判。即便大陸法國家沒有類似我國的業績考核制度，但誰也不愿意自己的判決經常被上級法院推翻或改判。原因很簡單，如果一位法官的判決常常被上級法院推翻或改判，不僅會沉重地打擊法官職業自豪感，也會對法官的聲譽造成負面影響。總之，大陸法系實質化的上訴審程序在一定意義上能夠有效地規范和約束初審法官的量刑裁量權，確保初審法官在量刑時小心謹慎。
需要重點說明的是，盡管大陸法國家通過上述三種程序控制方式可以在一定程度上實現對法官量刑裁量權的控制，使法官不敢濫用量刑裁量權，但是，這些程序控制方式畢竟是制度內生出來的一種附帶功能，其本質上也難以改變法官辦公室量刑的局面。在量刑程序不公開、不透明，訴權無法對裁判權進行有效控制的情況下，如果司法公信力不高的話，訴訟參與人及普通民眾將很難接受量刑裁判結果，這種情況下，量刑問題遲早會面臨危機。反之，如果司法公信力較高，民眾比較信任法官的判決，那么即便量刑程序存在不公開、不透明的情況，量刑問題也不會面臨太大的危機。即是說，大陸法國家的程序控制方式必須輔之以較高的司法公信力才可以發揮作用。在英美法系國家，司法比較具有權威，司法公信力較高，如一位美國聯邦法院大法官直言道：我們享有終審權并非是由于我們的判決總是正確的，正好相反，我們的判決被認為是正確的就是因為我們享有終審權。[139]那么大陸法系國家司法的公信力和司法權威如何呢？研究這個問題，我們可以從以下兩則故事切入。
首先是“法國農民訴訟象鼻蟲”案。1587年在法國著名的葡萄酒產地圣·朱利安地區，辛勤勞動的農民眼看著郁郁蔥蔥的葡萄園即將豐收，沒想到一種名叫象鼻蟲的小甲蟲，用它們的尖牙利齒將葡萄樹啃得只剩下光禿禿的藤。憤怒的農民希望通過法律手段保護自己的合法權益，向這些毀掉他們希望的小東西討個說法。為了公平起見，并保證被告享有充分的辯護權，一名律師被任命替象鼻蟲辯護。雙方當事人在神父的主持下展開訴訟，辯論相當激烈。此時，象鼻蟲的禍害卻愈演愈烈。恐慌的村民提議雙方各退一步，達成和解。村民們劃定一塊區域，讓象鼻蟲在那里繁衍生息，作為禮讓，象鼻蟲也不再危害葡萄樹。可是堅決捍衛自己“當事人”利益的被告方律師卻斷然拒絕和解，理由是經過實地調查，認為村民提供的那塊土地不夠肥沃，所出產的樹葉不夠象鼻蟲家族的生存所需，所以寧愿接受法庭公正的判決。[140]上述“法國農民訴訟象鼻蟲”的行為，我們不能簡單地視為趣事或者鬧劇，“把象鼻蟲送上審判被告席”“寧愿接受法庭公正的判決”從一個側面反映了（法國）普通民眾對法律的信仰，及司法在人們日常生活中的權威。
在德國，流傳較廣的是“德國皇帝與磨坊主”的故事。19世紀，德國皇帝威廉一世因行宮不遠處的一個磨坊影響該行宮的美觀，他想以一種公道的方式來解決，于是派人前去與磨坊的主人協商，希望能夠買下這座磨坊。不料，這個磨坊主偏說祖上傳下來的家業賣不得。威廉一世很生氣，派出軍隊強行去拆除了那磨坊。眼睜睜看著自己的家業毀于一旦卻阻擋不了，那可憐的磨坊主只得站在一旁恨恨地怒吼：“你是一國皇帝我斗不過您，但德國尚有法律在！”之后，怒氣沖沖的他果然一紙訴狀就把皇帝告上了法庭。令人吃驚的是，地方法院的判決居然是威廉一世敗訴：不但要把那磨坊“恢復原狀”，還必須賠償由于拆毀房子造成的磨坊主的一切損失。威廉一世最終還是服從了法院的判決。由此可見，在德國，司法最終解決原則深入人心，司法的權威高過任何個人，甚至連皇帝也要遵守法律。
可見，在大陸法系國家，司法的公信力較高。司法公信力較高，使得法院系統的終審判決一旦達成，當事人及社會民眾一般都會尊重和接受司法判決。司法公信力之于量刑改革的意義在于：在司法公信力較高的大陸法國家，由于法官的量刑裁量權業已受到了合議制、判決書說理制度及嚴格的上訴審制度的有效約束和規制，即便是出現了所謂的“同案不同判”“同罪異罰”，經過救濟之后的終局量刑裁決一般會被認為是合理的，為當事人所接受，真正地實現了“案結事了”。
這就是說，在德國、法國等大陸法系國家，盡管定罪與量刑程序合一模式在程序操作上，似乎也存在一定的問題[141]，但是從總體上看，一方面既有的程序控制方式可以在一定程度上有效地規范和約束法官的量刑裁量權，另一方面較高的司法公信力使得當事人和普通民眾普遍接納法院判決，因此在這些國家，“量刑不公”“同罪異罰”等問題并沒有真正成為困擾學術界和司法界的嚴重問題。這種情況下，德、法等大陸法國家失去了改革目前定罪與量刑程序合一模式的動力，這也許就是德、法等國效仿英美“獨立的量刑程序”卻屢屢失敗的根本原因之所在。