三、量刑裁量權(quán)實(shí)體控制的樣本分析之二——中國式量刑指南

在“二五改革綱要”和“三五改革綱要”的指導(dǎo)下，最高人民法院近年來一直致力于我國量刑制度的改革，并最終于2010年10月1日頒布了兩個重要的規(guī)范性文件——《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》和《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》。從目前的材料看，最高人民法院的量刑制度改革主體上包括兩個部分，即量刑實(shí)體改革和量刑程序改革，量刑實(shí)體改革的基本方式是模仿英美量刑指南，制定“中國式”量刑指南；而量刑程序改革無非是在現(xiàn)有的法庭調(diào)查和法庭辯論之下，將定罪問題和量刑問題進(jìn)行適當(dāng)分離，即將法庭調(diào)查區(qū)分為定罪調(diào)查和量刑調(diào)查，法庭辯論區(qū)分為定罪辯論和量刑辯論（2012年修正的《刑事訴訟法》第193條基本上接受了最高人民法院的這一改革思路）。從上述兩個試行的法律文本來看，量刑實(shí)體規(guī)范占據(jù)了95%左右的篇幅，而量刑程序僅是作出了一些原則性的規(guī)定。最高人民法院的改革思路是：模仿美國量刑指南制定“中國式”實(shí)體規(guī)范，并借此實(shí)現(xiàn)規(guī)范控制法官量刑裁量權(quán)的目的。中國式量刑指南的科學(xué)性及其效果如何？中國式量刑指南的局限性有哪些？這些問題值得認(rèn)真研究。

（一）中國式量刑指南探索

為了貫徹最高人民法院量刑規(guī)范化改革的指示精神，各地法院紛紛就量刑實(shí)體改革方式進(jìn)行了不懈的探索，并最終形成了多種模式，其中，影響最大的主要是最高人民法院模式[69]、江蘇姜堰法院“比率量刑”模式[70]和淄博淄川區(qū)法院“電腦量刑”模式[71]。最高人民法院量刑實(shí)體改革模式的最大特點(diǎn)便是建立了“以定量分析為主、定性分析為輔”的量刑方法，其中定量分析法主要包括“對犯罪行為進(jìn)行量化分析”和“對量刑情節(jié)進(jìn)行量化分析”。[72]江蘇姜堰法院“比率量刑”模式的主要特點(diǎn)是“提取被告人所具有的各種法定、酌定的量刑情節(jié)要素，確定各要素的輕處、重處比率，然后實(shí)行同向要素比率相加、逆向要素相減的計(jì)算方法，得出最后的輕處或重處比率”。[73]淄博淄川法院“電腦量刑”模式的主要特點(diǎn)是“將預(yù)先編制好的《規(guī)范量刑軟件管理系統(tǒng)》裝入電腦，法官在對案件進(jìn)行審理后，整理出符合《規(guī)范量刑軟件管理系統(tǒng)》的信息，將其輸入電腦，得出量刑結(jié)果”。

最高人民法院于2010年10月1日頒布了《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見》），這意味著之前各地法院進(jìn)行的量刑實(shí)體改革探索將偃旗息鼓，最高人民法院的量刑實(shí)體規(guī)范將成為全國各地法院統(tǒng)一實(shí)施的范本。

最高人民法院的量刑實(shí)體改革方式，在一定程度上參照了美國《聯(lián)邦量刑指南》，同時也揉進(jìn)了諸多中國本土因素，所以也被稱為“中國式量刑指南”。根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見》，最高人民法院量刑規(guī)范化改革的內(nèi)容主要包括量刑指導(dǎo)原則、量刑方法、常見量刑情節(jié)的適用，及15種具體犯罪的量刑。

就量刑方法而言，主要包括量刑步驟、量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的方法及確定宣告刑的方法。就量刑步驟而言，《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定量刑可分為三大步驟：第一步，根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)；第二步，根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑；第三，根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。[74]

就量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的方法而言，主要有以下五個方面的內(nèi)容：（1）具有單個量刑情節(jié)的，根據(jù)量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例直接對基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)；（2）具有多種量刑情節(jié)的，根據(jù)各個量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例，采用同向相加、逆向相減的方法確定全部量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例，再對基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)；（3）對于具有刑法總則規(guī)定的未成年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪、防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止、從犯、脅從犯和教唆犯等量刑情節(jié)的，先用該量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)，在此基礎(chǔ)上，再用其他量刑情節(jié)進(jìn)行調(diào)節(jié)；（4）被告人犯數(shù)罪，同時具有適用各個罪的立功、累犯等量刑情節(jié)的，先用各個量刑情節(jié)調(diào)節(jié)個罪的基準(zhǔn)刑，確定個罪所應(yīng)判處的刑罰，再依法實(shí)行數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行的刑罰；（5）同一事實(shí)涉及不同量刑情節(jié)時，不重復(fù)評價。[75]

就確定宣告刑的方法而言，主要有以下六個方面的內(nèi)容：（1）量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果在法定刑幅度內(nèi)，且罪責(zé)刑相適應(yīng)的，可以直接確定為宣告刑；如果具有應(yīng)當(dāng)減輕處罰情節(jié)的，依法在法定最低刑以下確定宣告刑。（2）量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果在法定最低刑以下，具有減輕處罰情節(jié)，且罪責(zé)刑相適應(yīng)的，可以直接確定為宣告刑；只有從輕處罰情節(jié)的，可以確定法定最低刑為宣告刑。（3）量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果在法定最高刑以上的，可以法定最高刑為宣告刑。（4）根據(jù)案件的具體情況，獨(dú)任審判員或合議庭可以在10%的幅度內(nèi)進(jìn)行調(diào)整，調(diào)整后的結(jié)果仍然罪責(zé)刑不相適應(yīng)的，提交審判委員會討論決定宣告刑。（5）綜合全案犯罪事實(shí)和量刑情節(jié)，依法應(yīng)當(dāng)判處拘役、管制或者單處附加刑，或者無期徒刑以上刑罰的，應(yīng)當(dāng)依法適用。（6）宣告刑為3年以下有期徒刑、拘役并符合緩刑適用條件的，可以依法宣告緩刑；犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。[76]

最高人民法院在《量刑指導(dǎo)意見》中，還詳細(xì)規(guī)定了14種法定和酌定量刑情節(jié)，及其具體的調(diào)整幅度。[77]比如，“對于立功情節(jié)，綜合考慮立功的大小、次數(shù)、內(nèi)容、來源、效果及罪行輕重等情況，確定從寬的幅度。一般立功的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下；重大立功的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%—50%；犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰。”[78]

此外，最高人民法院同時也在《量刑指導(dǎo)意見》中，就15種常見犯罪的量刑基準(zhǔn)問題作出了詳細(xì)的規(guī)定。比如，構(gòu)成故意傷害罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)：（1）故意傷害致一人輕傷的，可以在6個月至1年6個月有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。（2）故意傷害致一人重傷的，可以在3年至4年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。（3）以特別殘忍手段故意傷害致一人重傷，造成六級嚴(yán)重殘疾的，可以在10年至12年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。依法應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑以上刑罰的除外。（4）故意傷害致一人死亡的，可以在10年至15年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。依法應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑以上刑罰的除外。[79]

通過以上對最高人民法院《量刑指導(dǎo)意見》的詳細(xì)分析，我們可以看出，中國式量刑指南最顯著的特征便是量刑的數(shù)字化和算術(shù)化。所謂量刑的數(shù)字化指的是，最高人民法院在其《量刑指導(dǎo)意見》中將各種基本犯罪事實(shí)和各種犯罪情節(jié)都量化為一定的數(shù)字，這種數(shù)字之后的單位可能是年、月或者是一定的比率。比如，最高人民法院《量刑指導(dǎo)意見》中規(guī)定，“故意傷害致一人重傷的，可以在3年至4年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)”[80]，“重大立功的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%—50%；犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰”[81]等。

與量刑的數(shù)字化一脈相承的是量刑的算術(shù)化。所謂量刑的算術(shù)化指的是，在通過特定的方式得出某一犯罪事實(shí)及該犯罪的各犯罪情節(jié)折合的相應(yīng)數(shù)值后，通過機(jī)械的算術(shù)加減方法來計(jì)算出該犯罪行為的最終量刑結(jié)果。比如，最高人民法院在《量刑指導(dǎo)意見》的第2條中便明確規(guī)定，“具有多種量刑情節(jié)的，根據(jù)各個量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例，采用同向相加、逆向相減的方法確定全部量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例，再對基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)”。

（二）中國式量刑指南的效果

當(dāng)然，從我國刑法本身來看，刑法關(guān)于量刑幅度、量刑情節(jié)、量刑標(biāo)準(zhǔn)和量刑方法的規(guī)定，十分粗放，缺乏明確而又細(xì)致的標(biāo)準(zhǔn)，這導(dǎo)致我國法官在量刑問題上享有過大的自由裁量權(quán)，并進(jìn)而導(dǎo)致了量刑偏差和量刑不統(tǒng)一、不公正問題。從這個意義上講，我國最高人民法院采取的以“數(shù)字化”和“算術(shù)化”為主要特征的量刑實(shí)體控制方式具有一定的積極意義：首先，通過量刑的“數(shù)字化”，使各種量刑情節(jié)，特別是使那些常見且非常重要的酌定情節(jié)得以“法定化”，不僅使控、辯、裁三方開始關(guān)注這些酌定情節(jié)，而且也使這些酌定情節(jié)的法律效果得以確立；其次，通過量刑的“數(shù)字化”和“算術(shù)化”，法官的自由裁量不僅會受到規(guī)則本身的制約，同時也要受到控辯雙方及上級法院的有效制約，法官自由裁量權(quán)的濫用將在一定程度上得到控制；再次，通過量刑的數(shù)字化和算術(shù)化，使得那些具有相同犯罪事實(shí)、相似量刑情節(jié)的犯罪，在最后的量刑處理問題上能夠一定程度上實(shí)現(xiàn)“同罪同罰”和“量刑均衡”；最后，通過量刑的數(shù)字化和算術(shù)化，一定程度上縮小了法官因“辦人情案、關(guān)系案”而枉法量刑的空間，一定程度上能夠有效地預(yù)防和減少量刑腐敗。

但是在批判傳統(tǒng)粗放型刑罰制度、鼓吹數(shù)字化量刑實(shí)體改革的同時，我們必須要清醒地考慮和評估當(dāng)下量刑實(shí)體改革存在的問題，否則，我們的改革就可能“剛脫離虎口，又掉進(jìn)狼窩”。在這個問題上，美國《聯(lián)邦量刑指南》的演進(jìn)至少給我們提供了一定的借鑒意義：在量刑問題上，“量化”的量刑指南盡管約束了法官的自由裁量權(quán)，但是卻又表現(xiàn)出另一弊端——機(jī)械化，在消滅了法官的量刑裁量權(quán)的同時，不僅消滅了法官建立在司法經(jīng)驗(yàn)、理性和良心基礎(chǔ)上的主觀能動性，而且也消滅了“刑罰的個別化”，正是在這個意義上，美國量刑指南從“強(qiáng)制性”走向“參考性”。然而，中國式“量刑指南”在“量刑事實(shí)和情節(jié)的量化”問題上，比美國量刑指南走得更遠(yuǎn)。總體說來，“數(shù)字化”和“算術(shù)化”量刑模式至少有以下幾個方面的問題難以解決：

第一，機(jī)械性有余而適應(yīng)性不足，難以適應(yīng)社會生活的復(fù)雜多樣。“數(shù)字化”量刑的初衷是通過細(xì)化各種犯罪事實(shí)和量刑情節(jié)，規(guī)定其折合刑期，以限制法官的自由裁量權(quán)。而現(xiàn)實(shí)生活千姿百態(tài)，案件事實(shí)形形色色，酌定情節(jié)更是千奇百怪，“數(shù)字化”的量刑模式難以囊括上述所有情況。

第二，“數(shù)字化”量刑模式中所涉數(shù)值的科學(xué)性值得懷疑。比如最高人民法院《量刑指導(dǎo)意見》第3條第1款規(guī)定：“對于未成年人犯罪，應(yīng)當(dāng)綜合考慮未成年人對犯罪的認(rèn)識能力、實(shí)施犯罪行為的動機(jī)和目的、犯罪時的年齡、是否初犯、悔罪表現(xiàn)、個人成長經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等情況，予以從寬處罰：已滿14周歲不滿16周歲的未成年人犯罪，可以減少基準(zhǔn)刑的30%—60%；已滿16周歲不滿18周歲的未成年人犯罪，可以減少基準(zhǔn)刑的10%—50%。”我們無從得知改革的設(shè)計(jì)者是如何得出這樣的數(shù)值的，這種折算比率的科學(xué)性值得懷疑。

第三，“數(shù)字化”量刑模式仍然難以防止法官濫用自由裁量權(quán)和司法腐敗。盡管“數(shù)字化”量刑模式在犯罪事實(shí)、量刑情節(jié)與刑罰的對應(yīng)關(guān)系問題上，規(guī)范甚至消滅了法官的自由裁量權(quán)。但是，法官在犯罪事實(shí)的剪裁、法定和酌定情節(jié)的取舍等實(shí)體法問題上仍然享有巨大的裁量空間，如果這個裁量空間無法受到有效的約束，那么任何量刑事實(shí)與刑罰的數(shù)字換算都將成為“擺設(shè)”，而無法真正地約束法官量刑裁量權(quán)和防止法官量刑腐敗。

第四，“數(shù)字化”量刑模式與案件裁判的客觀規(guī)律相悖。“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而不在于邏輯”[82]，法官必須根據(jù)自己的法律修養(yǎng)、司法經(jīng)驗(yàn)、職業(yè)理性和良知，將具體案件與法律規(guī)定聯(lián)系起來，才能作出適當(dāng)?shù)呐袥Q。“數(shù)字化”量刑模式實(shí)際上是建立在對法官的法律修養(yǎng)、職業(yè)理性和司法經(jīng)驗(yàn)不信任的基礎(chǔ)上的，這種“凝固了的邏輯和理性”“固然能在很大程度上排除在行使自由裁量權(quán)方面的主觀任意性，但同時也會排除諸如自然法、人權(quán)保障之類的思辨性要素，還傾向于排除利益考量等政策性調(diào)整機(jī)制”[83]。

第五，“數(shù)字化”量刑模式仍然不能從根本上提高司法的公信力。司法公信力是“社會公眾對司法的信任和尊重程度”[84]，是“司法與公眾之間的動態(tài)、均衡的信任交往與相互評價”[85]。司法公信力的提高取決于很多方面，比如法官素質(zhì)、司法的獨(dú)立性和中立性、司法終局性等。即便我們拋開上述因素，而僅從實(shí)體、程序與司法公信力的關(guān)系來看，程序公正、公開和透明在提升司法公信力上要遠(yuǎn)比制定“量刑指南”更加有效。畢竟，即便法官的量刑結(jié)論本身沒有任何問題，假設(shè)量刑程序不公開、不透明，當(dāng)事人無法參與其中并對量刑產(chǎn)生一定的影響，那么“量刑結(jié)果”將無法擺脫當(dāng)事人和普通民眾的“合理懷疑”。

總之，以中國式量刑指南為代表的“實(shí)體規(guī)則控制”方式，通過制定一系列的實(shí)體規(guī)則，將量刑事實(shí)和量刑情節(jié)“量化”為一定數(shù)量的年、月，法官按照這種“凝固理性”將量刑事實(shí)和情節(jié)換算成一定的數(shù)字，然后通過算術(shù)加減方法計(jì)算出最終的刑罰。從某種意義上講，規(guī)則是理性的產(chǎn)物，法律條文是對人類法律經(jīng)驗(yàn)、知識、智慧和理性的抽象和概括，因此規(guī)則之治在一定程度上確實(shí)可以控制法官的量刑裁量權(quán)。但是規(guī)則控制存在兩大問題：規(guī)則本身的科學(xué)性及規(guī)則執(zhí)行過程中的機(jī)械性。而且在法律實(shí)踐領(lǐng)域，案件與案件之間千差萬別，每一個案件都會存在自己的獨(dú)特之處，酌定情節(jié)千奇百怪，這些問題都是沒有所謂的一般規(guī)律可循的，正因?yàn)槿绱耍ü俚淖杂刹昧繖?quán)無論如何都具有其存在的合理性和必要性。可見，盡管“實(shí)體控制”方式在一定程度上可以控制法官量刑裁量權(quán)的濫用，但是由于規(guī)則本身的科學(xué)性堪憂且過于機(jī)械性，它在消滅量刑裁量權(quán)的消極方面的同時，也消滅了量刑裁量權(quán)的積極意義，因此，“實(shí)體控制方式”只能在一定范圍內(nèi)發(fā)揮效果，不可迷信。