四、量刑裁量權實體控制方式的局限性

實際上，美國《聯邦量刑指南》和“中國式”量刑指南，均代表了一種試圖通過制定詳細的實體規則來限制法官量刑裁量權的思路?！皩嶓w控制”方式通過制定一系列的實體規則，將量刑事實和量刑情節“量化”為一定數量的年、月，法官按照這種“凝固理性”將量刑事實和情節換算成一定的數字，然后通過算術加減方法計算出最終的刑罰。從某種意義上講，規則是理性的產物，法律條文是對人類法律經驗、知識、智慧和理性的抽象和概括，因此規則之治在一定程度上確實可以控制法官的量刑裁量權。但是規則控制方式也存在一定的局限性。

（一）實體規范的科學性問題

科學的量刑指南確實可以在一定程度上限制法官的自由裁量權。在“前量刑指南階段”，美國聯邦司法實踐中，同罪不同罰的情況十分突出，然而，在《聯邦量刑指南》頒布之后，只要犯罪事實、量刑情節和被告人的個人情況等信息一旦確定，法官便可按圖索驥，找出該罪的量刑幅度，而且，聯邦法官一般都會在指南規定的幅度內量刑，這在一定程度上實現了“同案同判”。

但是實體控制方式的前提是“實體規則本身的科學性”。在美國聯邦層面，為保障量刑指南的科學性，國會設立了一個獨立的聯邦機構——量刑委員會（Sentencing Commission）。該委員會的一項基本的、具有高度復雜性的工作，就是通過假想的方法預先設計一套刑罰標準，以便在每一個具體的個人依照聯邦法律被判定犯有某罪后，確定應如何懲罰。[86]在確定量刑的計算方法之前，量刑委員會研究了數千個真實案例中的量刑結果，并由此確立了“使用一種根據不同類別犯罪的嚴重性劃定的犯罪基準等級（base offense levels）體系”[87]。某類特定犯罪基準等級的確定，往往要綜合考慮該類犯罪既往的處理結果、犯罪性質、受犯罪行為影響的利益等等，另外，還要比較該類罪與其他類罪的嚴重性。在確定了某一個特定罪行的犯罪等級之后，它可能會因為某些事實情節（factor）而得到調整，這些事實情節包括犯罪人在該犯罪活動中扮演的角色、受害人的情況及犯罪人在犯罪后的表現等。在確定了犯罪人的最終的罪責之后，經過查閱犯罪人的前科狀況，便可以通過《聯邦量刑指南》中的表格確定最終的刑罰。

從上面的論述可以看出，美國聯邦量刑委員會通過一系列措施，盡量確保《聯邦量刑指南》的科學性，比如量刑委員會吸納了法官、檢察官、警察、律師等多方主體的參與，并且量刑指南是在量刑委員會對眾多的聯邦刑事案件進行統計、總結和分析的基礎上得出的。盡管如此，量刑指南的科學性仍然遭到了國內學者和法官們的猛烈批判。比如一些聯邦法官認為，量刑指南本身拋棄了刑罰的治療和矯治功能，對犯罪人采取的是關押政策，也不能有效地預防和防止犯罪，造成許多社會問題。[88]還有很多法官認為，量刑指南中規定的某些刑罰幅度是非常嚴酷的，特別是在毒品犯罪中。[89]

與美國《聯邦量刑指南》相比，“中國式”量刑指南的科學性更是值得懷疑。比如最高人民法院《量刑指導意見》第3條第1款規定：“對于未成年人犯罪，應當綜合考慮未成年人對犯罪的認識能力、實施犯罪行為的動機和目的、犯罪時的年齡、是否初犯、悔罪表現、個人成長經歷和一貫表現等情況，予以從寬處罰：已滿14周歲不滿16周歲的未成年人犯罪，可以減少基準刑的30%—60%；已滿16周歲不滿18周歲的未成年人犯罪，可以減少基準刑的10%—50%?！蔽覀儫o從得知改革的設計者是如何得出這樣的數值的，但是，僅從這種折算比率（都是能夠被5整除的數）本身來看，其科學性便值得懷疑。

可見，由于社會事實紛繁復雜，事物之間的聯系又是十分普遍和復雜的，因此，試圖通過制定一個包容萬象的科學的實體規則，來達到合理準確量刑的目的，在很多情況下，都將只是徒勞。這也從另一個側面印證了日本著名學者谷口安平的名言——“今天的實體法放棄了法律完善無缺的神話，而更多地依賴于程序過程中法官的判斷這一點已經是不爭的事實。拿破侖所謂用一部包羅萬象的法典即可以調整世間一切事物的豪言壯語已失去意義?！?span id="c4nyetv" class="math-super">[90]

（二）實體控制方式具有一定的機械性

社會關系的復雜性、事物的永恒發展、法律應保持相對穩定等因素，決定了法律的不確定性是絕對的，實體規定不可能做到事無巨細。那種“必定能夠通過精確制定的規范建立絕對的法律清晰性和法律確定性，特別是保證所有法官決定和行為的明確性”[91]的理性主義觀念必須得到修正。恩里科·菲利便指出：“如果沒有好的法官來實施，最有學術價值和崇高的法典也不會產生多大效果。但是，如果有好的法官來實施，即使法典或法令不太完善也不要緊?！?span id="dfobjqj" class="math-super">[92]美國大法官霍姆斯也曾經說過，“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”，量刑問題同樣不能僅僅依靠簡單的邏輯三段論，而應扎根于現實個案，發揮法官的裁判智慧（自由裁量權）。事實上，“法官的社會、經濟背景，學習法律的法學院，在法庭工作的閱歷，審理過的罪犯人數，對待各種犯罪的態度，對被告的情感如何及其他特點都共同影響著法官的判決”[93]。與定罪活動有所不同，量刑活動必須借助于法官的“實踐理性”。司法活動的本質決定了整個量刑過程與法官的經驗判斷和主觀能動性的發揮須臾不可分離，那種試圖通過最大限度地限制法官的自由裁量權，以實現“同案同判”的愿望，是違背司法過程的本質的。

然而，《聯邦量刑指南》及其代表的實體控制方式，試圖通過制定一個包羅萬象的科學的實體規則，將法官變成“自動售貨機”——“一邊是輸入案件事實和法律條文的入口，一邊是輸出司法判決的出口，機械運行，不逾雷池半步”[94]。這種方式盡管可以最大限度地限制（甚至剝奪）法官的量刑裁量權，但同時也將法官的主觀能動性、司法理性消滅殆盡。在這種控制方式之下，量刑指南上的網格成了至高無上的上帝，“法官很少有機會考慮被告人的罪責性”[95]，法官即便發現按照實體規則判處被告人刑罰存在極大的不合理性，他們也只能“按照規則辦事”。從這個意義上講，實體規則控制方式存在極大的機械性。正是因為如此，美國聯邦法院法官普遍反對強制性的量刑指南?？梢姡幢闶强茖W的量刑指南，也不能過于機械和死板，而應當在量刑指南和法官自由裁量之間尋找一個恰當的平衡點。

（三）實體控制方式被強調到極致將扼殺法官的量刑裁量權

從法理上講，一方面，由于受到社會歷史的實踐水平、主觀條件等方面的限制，“立法者不是可預見一切可能發生的情況并據此為人們設定行為方案的超人，盡管他竭盡全力，仍會在法律中留下星羅棋布的缺漏和盲區，從這個意義上說，任何法律都是千瘡百孔的”[96]；另一方面，法律本身的穩定性和社會不停的發展之間的矛盾，也決定了法官有時完全依據法律也得不到正義的結果；此外，從主觀方面來說，法官在對案件進行裁決時不可能將自己的價值判斷完全排除。從這個意義上講，法官的自由裁量權具有其存在的必要性。

在量刑領域，由于刑法規定的量刑原則和量刑標準只是針對某特定犯罪的一般情形而言，而實踐中發生的犯罪是形形色色的，沒有完全相同的兩個犯罪行為，量刑標準的統一性、原則性和量刑對象的特定性之間本身便是一個矛盾。法官量刑自由裁量權的作用即在具體案件量刑時除了滿足立法上的一般公正之外，還要考慮案件的具體情況，使一般的正義轉化為個別的正義，避免嚴格的準則主義對個別正義的抹殺。

然而，如果實體控制方式被強調到了極致，如美國《聯邦量刑指南》，那么針對特定的犯罪行為，法官的量刑裁量權將被限縮在一個非常狹小的范圍，這種情況下，法官將無法通過行使自由裁量權來彌補法律本身的漏洞，也無法通過行使自由裁量權來實現個案正義。

（四）實體控制方式無法吸納訴訟各方的不滿

盡管實體控制方式具有一定的機械性，但這種方式確實可以達到限制法官量刑裁量權的效果。然而，實體控制方式的最大缺陷在于程序正義的缺失，而缺乏程序正義的實體控制方式在“吸納訴訟各方不滿”問題上則表現得捉襟見肘。原因很簡單，實體控制方式剝奪了當事人的程序參與權，而當事人參與訴訟程序是吸納訴訟各方不滿的一個重要途徑。

程序公正的一個內在要求就是程序參與原則。而程序參與的核心思想是，那些利益可能會受到刑事裁判或訴訟結局直接影響的主體，應當有充分的機會富有意義地參與刑事裁判的制作過程，并對裁判結果的形成發揮其有效的影響和作用。[97]程序參與原則要求與案件有切身利害關系的當事人能夠參與并充分了解案件進展情況，提出自己的意見，并對某些訴訟中的事項有決定權。在這里，參與的核心是能夠發表意見。而社會心理學研究發現，在訴訟中擁有能夠發表意見的機會正是決定對程序公正性判斷的關鍵因素之一。研究者通過現場實驗證實了這一點：他們將研究對象分為幾組，每組6人。一組被允許討論裁判所適用的法律規則，一組則不被允許討論裁判所適用的法律規則。結果發現，有機會對裁判所適用的規則進行討論的那一組對程序的公正性判斷要大大高于另一組。[98]也即是說，“當事人越認為程序是公正的，那么他們就會越快接受公正程序所產生的結果，即使裁判結果對他們是不利的”[99]。

在量刑程序中，如果受量刑程序直接影響的人無法積極地參與到刑事程序中來，無法發表自己的意見，那么他們會覺得國家的司法程序沒有認真地對待他們，因此，即便他們認為量刑結果沒有太大的問題，也會對整個量刑程序的公正性產生不滿。尤其是刑事訴訟中的被害人，犯罪無疑是對他們的一種極大傷害，而且絕大多數被害人都希望在刑事程序中能夠發表對犯罪和懲罰的意見，表達自己的主張。如果在量刑問題上不允許他們真正參與進來，他們會覺得裁判者連傾聽自己受到犯罪侵害的機會都不給，自己的權益無疑已經受到了怠慢和忽視，這種心理過程會使他們在某種程度上更不可能接受裁決結果，即便裁判結果并沒有什么大的不當。

消解糾紛和接受裁判的基礎是心理。只有關照當事人及社會公眾的心理效果，裁判才能被接受，訴訟各方及社會公眾的不滿情緒才可得到消解。也即是說，只有在心理上接受裁判，才能最終消除或解決各種各樣的糾紛和矛盾。[100]實體控制方式盡管在結果上有效地控制法官的量刑裁量權，然而，一方面，結果公正與否，當事人及普通民眾是很難評判的，另一方面，即便當事人及普通民眾認為量刑結果沒有什么不當，但由于他們不知道該量刑結果是如何形成的，那么他們仍將懷疑這種量刑結果的公正性?？傊?，實體控制方式由于沒有照顧到當事人及社會公眾的心理效果，因此量刑結論往往很難被他們所接受，訴訟各方及社會公眾的不滿情緒也很難消解。