作為法律思維形式的事物本質

［德］古斯塔夫·拉德布魯赫[1]　著

雷　磊　譯[2]

“事物本質”（Natur der Sache）的概念屬于一般精神史概念。如席勒（Schiller）曾考慮通過這一思維形式來對歌德的思維方式作最正確的概括：通過其“穩固的風格，總是從對象中獲得法則，從事物本質中推導出它的規則”[3]。事物本質是致力于弱化所有那些粗糙的二分法——實然與應然、現實與價值——的解決辦法，它在事物中尋找理性；它是那兩種思維方式相互抗爭的關鍵詞；這兩種思維方式在精神史上一再重新爆發，在德意志天才輩出的古典時期展現在兩個偉大的人物康德（Kant）和歌德（Goethe）的身上。

然而，本文涉及的只是作為法律思維形式的事物本質。[4]對于這一思維形式在法學方法論中使用的歷史在此只能作一概覽式的透視[5]——因為它并不是一種連續的發展過程，而是一種一再被遭際的相互沒有關聯的序列。這一想法的源頭在于希臘思想（自然正義［physei dikaion］），它的拉丁語新創詞“物性”（rerum natura）可以追溯到盧克萊修（Lucrez），他的教育詩用了這一標題。它的廣泛傳播可能要歸功于所謂盧克萊修全集的身后編纂者西塞羅（Cicero）。事物本質的思想從他那兒傳到了羅馬法學家那里，進而影響到了《學說匯纂》。[6]中世紀繼受了這一思想，尤其是托馬斯·馮·阿奎那（Thomas von Aquino）。[7]在近代，事物本質的概念尤其為孟德斯鳩（Montesquieus）的《論法的精神》所繼受，此書的第一章以這句話為開端：“從最廣泛的意義來說，法是由事物本質產生出來的必然關系。”[8]從那開始，這一用語一再被強調，它出現在日耳曼法學家（倫德［Runde］）和羅馬法學家（福格特［Voigt］、萊斯特［Leist］），出現在歷史法學派（薩維尼［Savigny］、普赫塔［Puchta］）和概念法學（耶林［Jhering］）的框架內，以及自由法運動（阿迪克斯［Adickes］、埃利希［Ehrlich］），尤其也出現在天主教法理論（毛斯巴赫［Mausbach］）之中。[9]并非偶然的是，它也出現在商法之中（維萬特［Vivante］），其中總是一再清晰地通過商業交易活動的發展來確定制定法。[10]即使在其他作者那里也可以清晰地找到事物本質，例如在“立法的現實”的學說（歐根·胡貝爾［Eugen Huber］）、在現象學上的“本質直觀”（賴納赫［Reinach］）、在“具體秩序思維”（卡爾·施密特［Carl Schmitt］）之中。[11]

我們不應將事物本質誤解為一種自然法的思維形式。不如說事物本質與自然法是對立面。自然法來自于人的本質，理性引導出并要求來證立一種同等適用于所有時代和民族的法，但從事物本質中產生的是歷史的和民族的法律形成的多樣性。因而它十分適合用作歷史的、民族的、保守主義的法律思維的基礎。如此也許就可以理解，歷史法學派盡管對自然法持反對立場，但卻樂于利用事物本質。[12]貝克爾（E.I.Becker）證明，“薩維尼的體系完全是從事物本質中演繹出來的”，蘭茨貝格（Landsberg）正確地將事物本質在精神史上的位置定位于18世紀抽象的理性法與19世紀的建構主義之間，即歷史法學派之中。耶林也曾說過，沒有哪個表述能像事物本質這一用語這般忠實地反映其方法論學說。[13]只是當歷史法學派蛻變為實證主義，當下的支配性思想變為從根本上擔心對法的安定性之威脅后，事物本質和自然法才遭受了同樣的詛咒。如今溫德沙伊德（Windscheid）認為可以將事物本質稱為“一種并非不當地被詆毀的表述”，而對那種將自然法視為異端邪說的偉大判官貝格鮑姆（Bergbohm）也將其神跡延展至它之上：他諷刺道“人們想迫使事物本質給出一個尚未存在的法律規范”。[14]但在大約同一時期，登伯格（Dernburg）寫下了對事物本質之概念和任務的經典之語：“生活關系（無論發達程度如何）承載著自身的標準及其秩序。人們將這種內在于事物的秩序稱為‘事物本質’。當實在規范缺失或不完整、不清晰時，有思考的法學家就必須回溯到它（指事物本質——譯注）。不能將事物本質與自然法相混淆。自然法以來自于人的本質的推論為基礎。它并不適合直接用于法律適用。”[15]

就像法學精神史的諸階段一樣，以事物本質為標志的法律思維方式之不同文化領域也彼此分離。繼受羅馬法之諸邦的法律秩序和嗣后的法典化運動受到規范主義法律觀的支配，很不情愿、也極少運用事物本質的思維形式來解釋制定法和填補制定法漏洞。相反，羅馬法的活法則是一種從根本上來自事物本質創造的法。特奧多爾·蒙森（Theodor Mommsen）說過，“對于羅馬民族而言，沒有任何東西比得上樸素堅定地去實施為本質本身所預先規定的法律關系”，而在相同的意義上，這在一種羅馬法的新辯護中意味著：“羅馬法學家的追求是找到這樣的規則，它來自于事物本質，來自于生活關系的本質。”[16]英美判例法同樣意味著——在成文法和有拘束力之先例的規范性框架內——根據事物本質的法律發現，尤其是衡平意味著一種對抗普通法的僵化組成部分而去合乎事物本質的努力，一種最終匯入判例法中有拘束力之先例的努力。這種英國法律思維方式深深根植于英國的精神特質之中：“就其法律體系和政治而言，英格蘭人的全部立場都基于經驗方法之上，只是當出現問題時才去研究它們；主流觀點對于過度的定義和預先的制定法調整感到厭惡。”[17]

事物本質的用語逐漸變為一般語言用法，即作為一種不言而喻性的表述形式，它顯得無需證立，并可以簡單地切斷進一步的討論。有時它在法律實踐中看起來也沒什么兩樣：無需其他理由，提出明證的宣稱。但法理論尚未充分澄清事物本質的邏輯本質，即實然論斷與價值判斷之間值得注意的聯系。對此，這里要對如下三個問題加以初步探討：“事物”是什么？“本質”是什么？“事物本質”的拘束力來自于哪里？

1.這里所考慮的“事物”指的是法必須去塑造的根基、物質和質料。就此而言，作為法律判斷之質料者，究竟是法官面對的個案，抑或是立法者和法學者面對的諸相互關聯個案的整體，并無二致：探尋事物本質的方法在兩種情形中是一樣的。法的質料是人們的共同生活，是內在于社會的生活關系和生活秩序的整體，以及作為這些關系和秩序之組成部分的生活事實。如果我們嘗試去概覽和整理這些現象的話，[18]我們就必須從自然事實（Naturtatsachen）出發——從蘋果落到籬笆之外（這對于相鄰權具有重要意義）到地球的轉動（據此來最終確定法律期限和日期）。人類對于自然的不斷支配和技術的進步創設出了新的質料和新的法律問題；例如，通過電話機進行締約是不在場者之間的締約還是在場者之間的締約？事物與人之間的清晰關系構成了民法和刑法中不斷積累的充滿精神意味的概念，如拘留、監禁、占有、財產及其法律評價的基礎。我們意義上的自然造物，存在者，同樣包括具有身體和精神屬性的人，在其作為法律調整之對象的范圍內：對于法的精神在很大程度上具有決定意義的是，立法者是依據十分聰明和自利的經濟人的形象（像民法那樣），還是充滿共同責任感的形象（像公法［如選舉權的授予］那樣）來構想“法律上的人”。[19]大量的原始事實和原始關系，“人類生活的自然形式”（維克多·黑恩［Viktor Hehn］）構成了整個法、尤其是親屬法和繼承法的支柱性基礎：出生與死亡，童年、青年與老年，性關系與生育，父母與子女都是動物性事實。在此基礎上，烏爾比安（Ulpian）建立起了如下意義上的自然法：大自然教導一切動物的法：男性和女性的結合、生育和教育子女。但法的質料并非是所有那些作為純粹自然原始材料的關系和事實，法并不直接涉及自然的性關系和生育關系，毋寧涉及的是社會構造物（前述關系構成了其自然內核）：一夫一妻制或多配偶制、母權制或父權制，對于法律上時間的確定而言地球的轉動并不起直接的決定作用，毋寧要通過日歷的習慣性調整才行。法的質料是一種用概念進行各式各樣之預制的現實。[20]歌德在《威廉·邁斯特的漫游年代》（第3卷，第1章）中說，“哪里有人，哪里就有歌聲（ubi homines sunt，modi sunt）”，并在這種情形中來說明這句話——當人們在社會中聚集時，他們聚集和相處的方式方法會立刻相伴產生。

故而我們所概覽的第一種類型已然提示了第二種類型：法律關系的雛形，它們已然通過習慣、傳統、風俗、商業慣例、社會風氣調整的生活關系，即“原始習慣法”（unentwikelte Gewohnheitsrecht）[21]來形成，如成為債法之基礎的交易類型，要求自己被提升為法人的城鎮和教會，已經為民眾的良知所唾棄并要求施加禁令和刑罰的反社會行為，也包括法如果不考慮將其確定為錯誤的風俗就無法與之抗爭的“惡習”（決斗、賭博）。

這種法律調整的雛形與習慣法之間不存在嚴格的界限，因而通向了“事實”的第三種類型——因為受法律調整的生活關系也可以成為法的質料，因而成為事物本質的材料。跨民族與跨時代的法、國際法、國教法、訴訟法屬于第二層次的法，即上一樓層的法，在它們下面的一樓住著其他法。即便當人們談論經濟事實及其對于法的影響時，人們也（就像斯塔姆勒［Stammler］在其對唯物史觀進行批判時所做的那樣[22]）不可避免地會一并想到對它們的法律調整——它們屬于法律生活的片段。即便是過去的法也會在新法中具有后續效應，這并非只以過渡性條款和“既得法”的形式出現：它作出了一個區分，即一個新的法律規整是取代了之前與之相對立的法律，還是建立在迄今為止一片荒蕪的新大陸之上；或者相反，一個制度（如死刑）是被取消了還是它沒有被引入。自然法很多時候根本沒有注意到這一區分。但例如就議會主義而言，（就像英國那樣）直接從早前的等級會議中發展起來的議會主義，與作為一種新的構造物被鑲嵌到專制國家（如法國和德國）中去的議會主義，難道還能是一回事嗎？在此意義上，歌德在《威廉·邁斯特的漫游年代》（第2卷，第2章）中作出了矛盾的表述，即要將“市民社會視為一種自然狀態，無論它所采取的國體為何”。因為既存之法律狀態也要被視為是“事物”，所以事物本質對于歷史的和保守的法律觀而言是一種特別有用的工具。

2.關于“事物”就談這么多，接下來談它的“本質”。不言而喻的是，“本質（Natur）”在此不能作自然主義（naturalistisch）的理解，不能一般性地被理解為一種存在者。當登伯格將事物本質說成是一種內在于生活關系的秩序時，只能將它理解為關于某種純粹理想的一幅直觀圖像。事物本質是它的本質和意義，它并非是任何一個人現實地想到的東西，而僅僅是從生活關系的狀態本身中提煉出的客觀意義，是對這一問題的回答：如此這般的生活關系怎樣才能被認為是有意義的，即怎樣才能被認為是某個理念的實現——以及是何種理念的實現？被尋找的還有它要實現的法律意義和法理念。薩維尼曾說過，法“從特定維度來看，要被視為人們的生活本身”[23]——因而某個事物的法律意義意味著，在特定視角下，從生活關系的整體中解讀出特定的特征。當畫家安塞爾姆·費爾巴哈（Anselm Feuerbach）說，風格是對非本質之物的正確拋棄時，這有可能是他從他（法學家）祖父那里學到的：因為法學風格同樣是對非本質之物的正確拋棄。如此獲得的法律特征在某種法理念的支配下將被歸納為一種整體性的意義構造，很多時候是、但并非總是一種目的論構造，一種法律目的和手段的構造。故而生活關系將被轉變為一種法律制度，轉變為一種理想類型的型式，而這一方法就是我們已經說過的法學建構（juristische Konstruktion）。[24]有人曾想從現象學的立場出發，將它標識為“本質直觀”，但卻沒有獲得廣泛的贊成。[25]與此相反，我們曾試圖借助李凱爾特（Rickert）和馬克斯·韋伯（Max Weber）的方法論工具，借助于意義、理念、理念關涉性和理想類型來仔細審查它。這一程式的路徑從生活關系及其具體行為規則開始，經過其涉及理念的意義澄清，向上攀升到法律制度的理想類型為止，但對其結果的展示習慣上卻與之相反，從法律制度開始，從中展開具體的法律規則——不僅包括構成建構之出發點的法律規則，也包括其他從法律制度之本質中通過邏輯推論推導出的新的法律規則。這樣一種展示同時也是一種樣本測試：通過被推導出之法律規則的圓滿性與無矛盾性，它確保了建構的正確性。因而事物本質是一種嚴格的理性方法的結果，而不是“直覺的巧合”[26]。歐根·埃利希在舉了一系列例子來支持根據事物本質的論證后說，“還有什么能比像這兒一樣借助基于實在制定法規定之最敏銳的辯證法，表述出具有更大安定性與確定性的法律規范嗎？”[27]

3.隨著將事物本質概括為涉及某種法理念的生活關系的意義，就已經對這一問題作出了決斷：事物本質在何種界限內能主張法的效力（Rechtsgeltung）。[28]它雖然并非存在者，但受到存在者的約束：它是應歸于某個事實上生活關系的意義，是作為這一意義之基礎的法理念的表達——但尚未因此就被證明為是有效的。事物本質并不是某種因其自身就有效的東西，并非法的淵源，只有當某個法源明示或暗示地確保其空間時，它才有效。它是一種解釋和填補漏洞的手段，前提是它所表明的生活關系之意義以及它所立基的理念與制定法的精神并不矛盾。它是解釋制定法和使得制定法圓滿化的終極理由，只有當為了調整某種生活關系卻無法證明具體立法者所追求的理念、毋寧有必要訴諸于“一般意義上的立法者”即抽象的立法者時，它才有適用的余地。

此外，事物本質對于立法者也構成一種主導性思想。[29]對于立法者的主流主導性思想當然是法的理念。但法的理念不僅有必要回溯到事物本質上去，它毋寧是由事物本質所內在地決定的，事物本質不可分離地熔合于其中。事物本質與法的理念的這種關系是我們接下來所討論的對象。

事物本質的思維形式會遭受這樣的譴責，也即在康德那里通過存在者來證立或限定應然者時所面臨的譴責：“對所謂有矛盾之經驗的粗俗援引”？事物本質當然首先顯現為對法理念之貫徹的可能性視角。在這一視角之下，事物本質意味著“對遲鈍世界的反抗”，法理念為了自身的實現（在時間上）必然遲早要適應它。梭倫早就回答過這個問題，即他是否給了他的公民可想象得到的最好的制定法：“當然不是絕對最好的，但卻是能夠實現的最好的。”但事物本質并不僅顯現為法律思想之實現的障礙，它毋寧深入到法律思想的內容本身之中。它要根據法律思想得以產生的“歷史氣候”（它對法律思想之內容的影響不可避免）來說明。立法者習慣上并不屬于那些（依照歌德的話來說是）“追求不可能之事”的人，其法律思想多數情況下從一開始就無意識地停留在歷史可能性的界限之內，因而悄悄潛入了事物本質。但考量可實現性以及歷史氣候的這種限定條件并不僅僅被視為一種迫不得已之事，它向事實上的權力提供了法理念——法和權力彼此間聯系緊密：因為法理念本身的一個根本性組成部分在于法的安定性，而這只為這樣一種法所獨有，它并不去讓權力屈服，而是利用它。但通過再三考量我們會發現，法理念更深層和合乎本質地與事實性聯系在一起。“所有的理想，一旦為現實所挑揀，最終都會耗盡現實和自身”，歌德如是說。理念都是為某種特定的質料來確定，因而同樣也要被這一質料所確定，所有的作用（用埃米爾·拉斯克［Emil Lask］的話來說[30]）都在特定根基之上起作用。用大理石來實現的藝術家理念是一種理念，而用黃銅來實現則是另一種理念。理念與質料間的這種關系可以稱為理念的質料確定性。故而法理念同樣合乎本質地為法質料、為各個時代、為特定的民族來確定，也被它們所確定，簡言之，即被事物本質所確定。

在其關于美學教育的信箋中，席勒感覺敏銳地描繪了質料如何回溯到形式，回溯到理念。[31]他從手工藝者和藝術家出發：當他們將尚未塑形的材料放在手上時，他們毫不遲疑地“對其施加力量”，因為它們所要加工的自然之物“本身并不值得任何尊重”。當然，藝術家由此就保持了自然順從于藝術形式的美麗外觀。對于這種生硬的二元論，我們當然要反對，藝術家和手工藝者因為有能力來自由選擇其質料（例如大理石或者黃銅），所以沒有必要對其施加力量。接著，席勒轉向了“教學性和政治性的藝術家”（我們同樣可以將法律人視為這類藝術家）。這類藝術家將人同時作為其材料和其任務，因而在這里目的并沒有回轉到質料上去，“只要整體服務于部分，部分就可以與整體相連接。與優秀的藝術家面對其材料時所保持的尊重完全不同，治國理政者必須走向對自身的尊重，這并非僅僅是主觀想象的欺騙性效果，而是客觀的，為了支持其內在價值，他必須愛惜其氣質和個性。”席勒還為政治和法律中理念之質料確定性領域給出了另一種道德基礎，即康德倫理學的那種基本思想：當人成為超越個人之秩序的對象時，也必須也總是被視為一種自我目的。