一、兩種對立觀點

（一）正方：法律職業者的“獨特思維”

國內對法律職業的思維特征（或“法律人的思維特征”）問題的研究起步于上個世紀90年代，至今這方面的研究成果斐然。在已有研究中，提法并不很一致，如有提“法律思維的一般特征”“法律職業的思維特征”“法律家的思維特點”等等，不一而足；即便如此，但所指的意思都差不多。另外，考慮到法官司法裁判思維是法律思維的典型，已有的研究也有使用“審判思維的基本規則”“法官的法律思維特征”等。用語雖然不盡一致，但所要研究的問題是一樣的。本文將選擇有代表性的看法，概括為如下三大類別：

1.對法律思維的一般概括

季衛東比較早對此問題做過研究，[6]他把職業法律家思考方式的特征首先概括為“一切依法辦事的衛道精神”。“純粹的法律問題自然如此，連政治經濟問題乃至日常的社會問題也都盡量按照法律的普遍性和形式性的規則和程序使之轉化為明確的權利義務關系來加以調整處理。所以，多數法律家往往不能容忍非公開的政治交易和無原則的妥協，對行政機關的因事制宜的變通裁量也保持高度的警惕。”其次，法律家的思考方式有“兼聽則明”的長處，即“法律家習慣于聽取不同意見，從對立之中找出最佳解決方案并通過解釋和論證使之成為具有規范效力的共識或決定”。最后，法律家的思考方式以三段論推理為基礎，力圖通過縝密的思維把規范與事實、特殊與普遍、過去與未來織補得天衣無縫。它要求對決定進行諸如判決理由那樣的正當化處理以保證言之成理、持之有據、富于說服力。賀衛方認為，不同法系的法律家共同的思維方式可以概括為下面這幾個特點：法律家當然要以追求正義為自己的最高使命；注重程序的意義；注重事實問題與法律問題的區分；時刻注意司法標準的統一性。[7]強世功在《法律共同體宣言》提出：我們主張形式理性的道德不涉；我們主張“為權利而斗爭”；我們主張通過訴訟機制來創造規則；我們主張基于法律自主性的法治。[8]陳金釗在不同作品中對此方面的論述不盡一致，但也有不少共同之處：（1）法律思維所使用的是法言法語；法律思維的特性還表現在對法治觀念的確信上（如對法律至上、權利觀念、形式主義的追求）；法律思維與法律方法密切相關；法律思維是法律職業化的標志之一。[9]（2）法律思維是一種運用法律語詞的思維形式，是一種以簡單應對復雜思維過程，是一種趨于保守的思維形式，是一種權利、義務思維，是一種專業性的職業化思維。[10]（3）法律思維本質上是邏輯性思維在法律領域中的表現，即根據法律運用邏輯規則進行思維，因而，在法律思維中，概念分析、演繹推理、歸納推理、價值判斷等是必少不了的。除這些特征以外，法律思維還具有如下特征：法律思維的保守性；法律思維的決斷性；法律思維的溝通性。[11]陳瑞華認為：[12]首先，法律人的思維方式包含有一套完整的概念體系。任何思維都離不開概念，概念是邏輯思維的起點和最小的細胞；其次，法律人的思維方式有一套獨立的價值理念體系；再次，法律人的思維方式還包含著一種獨特的邏輯推理方式。法律人具有不同于普通人的推理方式，這種推理方式可能是普通人所難以接受的，甚至會與普通人的生活經驗和常識存在隔膜，有時還會發生誤會和沖突；最后，法律人的思維方式還體現在證據問題上。鄭永流認為，[13]法律思維不同于其他思維之處在于：法律思維發生于規范與事實關系之中；判斷具有潛在的和現實的約束力（前者指非職業法律人的，后者指職業法律人的）。從與其他思維的比較中總結出法律思維十大要義：合法律性優于合道德性；普遍性優于特殊性；復雜優于簡約；形式優于實質；程序優于實體；嚴謹勝于標新；謹慎超于自信；論證優于結論；邏輯優于修辭；推理優于描述。梁慧星分別從法律的規范性、社會性、邏輯性、概念性、目的性、正義性，探討了法律思維的特征。[14]范春瑩對法律思維特征的概括為：[15]法律性、工具性、保守性、縝密性、確定性。歐陽立春認為：[16]法律思維的第一個特性是它的概念性，就是用法律術語進行思維；第二個特性是看問題都得以合法性為前提；最后一個特性是結論的單一性及其理由的充足性。

2.以法官的法律思維為例對法律思維的概括

鄭成良的概括也比較有影響：因為法官的法律思維最具代表性，故以法官的法律思維為例，來探討法律思維的基本規則可概括出法律思維方式的六個特點：以權利與義務分析為線索；普遍性優于特殊性；合法性優于客觀性；形式合理性優于實質合理性；程序問題優于實體問題；理由優于結論。[17]呂忠梅同樣以法官為代表，探討了法律思維特征：[18]（1）轉化性思維：由于司法具有把一般問題轉化為個別問題、把價值問題轉化為技術問題等特殊的性質和手法，由此具有‘平衡器’功能，要求法官的思維具有轉化的特性。要進行轉化性思維，當然要求法官運用法律術語進行觀察、思考和判斷。（2）平衡性思維：平衡各種矛盾與利益沖突，將各種利益維持在法律秩序的框架以內，保障安全是司法的基本價值目標之一，也是法官思維的一個重要特性。（3）規則性思維：這是實現司法維護法律秩序功能的基本要求。由于司法是法官以法律規則為標準而對人們行為的判斷，因此，法律規則及其邏輯當然就成為了法官思維不可缺少的內容。規則性思維要求法官注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感因素。（4）程序性思維：程序公正是司法公正的一個重要目標，也是法官思維所不可或缺的特性。程序性思維要求法官只追求程序中的真，而不是科學中的真。（5）確定性思維：實現法律的確定性是司法的一個重要功能，這一功能必然要求法官的思維具有追求確定性的傾向。法官的確定性思維要求法官的判斷結論總是非此即彼，不同于政治思維的‘權衡’的特點。另外，有法官如此概括法律思維的特性：[19]一是法律思維具有規則理性，是指根據法律進行思維，這是法律思維的首要特點。具體體現為規范性，即不像道德思維或政治思維那樣做開放式的思考，而是首先根據法律規范進行思考；非道德性，并不是說法律思維是沒有道德的，而是說法律思維的思考方式通過一種并非道德思維的方式來思考法律上的問題；轉化性：法律思維是將社會現象或社會問題納入法律框架內來解決的一種思維過程，在此過程中，其就將解決問題無關或者妨礙問題解決的那些事項過濾掉，以減輕解決問題的復雜程度。二是法律思維具有形式理性。這是法律思維的基礎。由此，法律思維必然與日常思維有所區別。日常思維具有模糊性、經驗性、情感性和形象性等特征，往往對事物的性質和狀態做不精確的確定，缺乏精致的邏輯分析。法律思維則是與日常思維相對應的思維方式。三是法律思維具有確定理性。法律思維是追求確定性的思維。法官不能在案件雙方之間來回搖擺，而是必須進行依據法律的價值目的性進行明確的決斷。獲得結論的過程也表現為法律人對確定性的不懈追求。

3.法理學教材中的概括

本主題甚至已成為法理學教材中的內容。如孫笑俠認為，法律人的職業思維是重要的職業技能之一，它不同于大眾思維。法律人的思維方式包括以下特點：[20]運用法律術語進行觀察、思考和判斷；通過程序進行思考，遵循向過去看的習慣，表現得較為穩妥，甚至保守；注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感因素；法律思維只追求程序中的“真”，不同于科學中所求的“真”；判斷結論總是非此即彼，不同于政治思維的“權衡”特點。近年來，孫笑俠對法律職業思維的特點做了新的概括，在原來基礎上補充一點：權利分析思維，即對事實作法律關系的分析；[21]周永坤對法律思維的特點的概括：[22]第一，法律思維是“求正”的思維。不同于科學思維，法律思維是追求正義的思維，它是與實踐理性相關的思維。第二，法律思維是尋求個案正義的思維。個案正義是法律思維的目的。第三，法律思維是依據法律的思維。法律思維前提是法律，法律在法律思維中居于‘排他性權威’的地位，這是基本法治原則內化到法律思維的結果。第四，法律思維是法律程序中的思維。第五，法律思維是關于證據和基于證據的思維。第六，法律思維是嚴格遵守形式邏輯的思維。這是法律思維與大眾思維的區別。

如上羅列的各種觀點，散見于各種期刊論文、著作和教材當中。這些觀點雖然不盡相同，有些甚至有很大出入，但總體上看，均以承認法律思維為前提展開立論，并且共識性的看法也不少。從研究主體看，除了學者，有的研究者本身即法官，不妨說其提出的觀點本身就是經驗之談，無形中增強了觀點的說服力。圍繞本主題，學界從一開始的學理探討，到將其體現于教材之中，可見，這個主題還是得到學界主流的認同的。

（二）反方：法律人有獨特的思維嗎？

如果說上述觀點以承認法律人思維的存在為前提，那么反之，倘若以否定法律思維為理論目標，對法律思維的具體特征恐怕就難以認同。比如，近年蘇力在《法律人思維？》一文中，在否定法律人思維存在的基本立場上，他對法律職業者的思維特征逐一做了顛覆式的解讀。整體上看，國內學界持此立場的學者并不多見。因此，下文將以最具代表性且極具影響力的蘇力作品來進行分析。

對于學界以往對法律思維特征的概括，蘇力頗不以為然，認為“以各種方式的概括也可以說有點影子，但大都是捕風捉影”。具體而言，他把批判的靶子側重對準了鄭成良和孫笑俠。針對以前者為代表的學者的觀點，蘇力將其概括為大致有兩個部分：一是尊重既定的法律規范和制度，另一則是強調嚴格縝密地遵守司法過程中邏輯和程序要求予以推理、論證和解釋。在此，蘇力捎帶指出了以鄭成良為代表的觀點忽略了對“后果（結果）導向方法”的關注：“而一個未明言的部分是，法律人只考慮并服從這些優先，不能考慮也不應考慮這樣做在真實世界中的后果。”蘇力由此對“尊重既定的法律規范與制度”做出他自己的解讀。因為在他看來，即便有些法官看上去完全是嚴格依法辦事，遵循先例，但“這種法條主義判決是他們最穩妥，最現實的工具，不但節省勞力，提高了工作效率。”對于如上概括的兩部分觀點，蘇力斷然予以否定，認為“不能算是一種思維或思維特點。”因為首先，“這只是一些學者對法律人思維的想象和要求，卻沒有經驗證據支持法律人就是這樣思維的。”“思考、推理和論證的嚴謹或縝密”同樣不大可能是法律人獨有的思維特點，因為蘇力認為，無論在哪一行，要干好，這都是“必須的”，而且，“憑什么，嚴謹和縝密一下子就都被你法律人獨占了？”

針對孫笑俠對法律人思維特點的五點概括，蘇力認為“這些概括不但仍然含混不清，更重要的是經驗上很難成立；成立的也不是法律人所獨有，獨有的也未予以恰當概括”。之后，他逐一作了批判。比如，在蘇力看來，“用術語觀察”的說法不可理解，“用術語判斷”也很勉強。至于“通過程序進行思考”也是不知所云，因為這并非法律人獨有，任何學科的專業研究/思考都必定有符合本學科所需要的程序。所謂求程序之真，不求科學之真，蘇力認為這在經驗上也不成立，“不要以為只有法律才講程序，科學求真同樣必須遵循程序，科學研究必須程序化、操作化”，但更重要的是，蘇力認為孫笑俠似乎誤解了科學中的“真”。

基于對法律人思維特點的全面否定，蘇力極力淡化法律人和法盲在思維過程及結果上的本質不同：“即便法律人自信是公允和冷靜的專業分析，由于其立場，其結論仍然可能是偏頗的；而這意味著，即便法盲言辭激烈，不講理，因此容易嚴重影響其判斷的精細和穩妥，卻并不一定意味著其判斷必定錯誤。”如此一來，法律人的專業思維特征顯然就無法彰顯，也因此，蘇力在這部分用了一個簡明卻不失有力的標題：“法律人有獨特的思維？”