一、問題緣起

早前，我國侵權法理論和實踐并無“第三人侵權行為”這一概念，與此類似的只有“第三人行為”。所謂的“第三人行為”^[1]，又稱“第三人過錯”^[2]“第三人原因”^[3]等，是作為免責事由的一種，主要是指被告在訴訟中，通過主張損害是由于第三人的行為造成，從而主張免責的制度。而第三人侵權行為，則是立足于侵權行為形態與侵權責任形態對應理論（以下簡稱侵權形態對應理論）提出的概念，是一種全新的獨立的侵權行為形態類型。^[4]本書之所以研究的是第三人侵權行為，而非第三人行為，主要是基于以下緣由：

（一）線索一：《侵權責任法》第28條的解釋困境

《侵權責任法》第28條規定：“損害是因第三人造成的，第三人應當承擔侵權責任。”根據該條規定，我國正式確立了第三人行為一般性免責事由的地位，并且沒有設置任何但書條款，采納的是絕對免責事由的研究路徑。

然而，一方面，從文義解釋看，現代侵權法理論早已貫徹“責任自負”的原則與理念，對于第三人行為造成的損害理當由第三人承擔，《侵權責任法》第28條似乎是一款“無須述明”的法條，其闡釋的也不過是一個“不言自明”的常識。另一方面，從體系解釋的角度來看，第28條規定在作為《侵權責任法》“總則”部分的第三章^[5]，按照法律解釋的通常方法，其應該一體適用于后面的分則部分。然而，考察《侵權責任法》中涉及第三人行為的諸多條文可知，第三人行為并沒有發揮其作為絕對一般性免責事由應有的效果，在許多涉及第三人行為的場合，被告非但不能據此主張免責，相反，還需要與第三人一同承擔侵權責任。例如，依據《侵權責任法》第68條、第83條等規定，污染者、動物保有人等主體，就不能通過主張第三人行為來免責，反而要與第三人一同承擔不真正連帶責任。再比如，依據《侵權責任法》第37條第2款以及第40條等規定，對于因第三人的行為造成他人損害的，安全保障義務人、教育機構等主體也同樣不能主張免責，而是需要與第三人一同承擔補充責任。面對《侵權責任法》前后矛盾的條文規定，這不禁讓筆者困惑，《侵權責任法》第28條關于“第三人行為”一般性免責事由的規定是否妥當，其究竟是一條并無實際意義的“擺設條文”，還是內含深意的“一般條款”，抑或是有待完善解釋的“不完全之規定”？同時，讓筆者好奇的是，第三人行為引發的侵權問題究竟包括哪些？是否僅僅限于責任免除問題？為進一步厘清這些問題，筆者將視野擴展至《侵權責任法》之外的法律規范，試圖窺探第三人行為引發侵權問題的整體輪廓。

（二）線索二：現有法律規范有關第三人行為的規定零散而又混亂

有關第三人行為的規定不僅見于《侵權責任法》的眾多條文中，還大量存在于其他相關的法律法規、解釋批復當中。《民法通則》《人身損害賠償司法解釋》《海洋環境保護法》《民用航空法》《水污染防治法》《電力法》《國務院關于核事故損害賠償責任問題的批復》等，都有關于第三人行為的規定。通過考察這些法律法規、解釋批復等有關第三人行為的規定，筆者發現，這其中的關系十分混亂，條文之間矛盾重重，缺乏系統的制度安排。具體來說，這種混亂主要又體現在兩個方面：其一，這些法律規范與《侵權責任法》的相關規定相沖突。根據上文分析，既然《侵權責任法》第28條明確將第三人行為作為一般性免責事由加以規定，并且沒有設置任何但書條款，那么，第三人行為作為絕對一般性免責事由，理當具有普遍性。然而，事實上卻并非如此。如同為無過錯責任類型，根據2013年修改的《海洋環境保護法》第92條和2015年修改的《電力法》第60條的規定，對于第三人行為造成海洋環境污染侵權、電力致害侵權的情形，被告（污染者、電力企業）可以主張第三人行為這一免責事由；而根據《侵權責任法》第68條和第83條的規定，對于第三人造成的環境污染侵權、動物致害侵權的情形，被告（污染者、動物保有人）卻不能主張第三人行為來免責，而是需要與第三人共同承擔不真正連帶責任^[6]。其二，這些法律規范彼此之間有關第三人行為的規定相互矛盾。同樣以無過錯責任類型為例，如根據上文提到的2013年修改的《海洋環境保護法》第92條和2015年修改的《電力法》第60條的規定，對于第三人行為造成海洋環境污染侵權、電力致害侵權的情形，被告可以據此免責；而依據2010年頒布的《石油天然氣管道保護法》第40條、2008年修改的《水污染防治法》第85條以及2007年的《國務院關于核事故損害賠償責任問題的批復》第2條的規定，對于第三人造成環境污染侵權、水污染侵權、核設施損害侵權的情形，污染者作為被告卻不能主張第三人行為這一免責事由。

面對上述有關第三人行為混亂而又矛盾的規定，筆者不禁要追問：其一，《侵權責任法》第28條有關第三人行為的一般性免責事由的規定究竟該如何理解？第三人行為的適用范圍到底該怎么界定？是僅僅適用于過錯責任領域，還是同時也適用于無過錯責任領域？從上面分析來看，我們似乎難以找出準確的答案，因為同為無過錯責任類型，甚至同為環境污染侵權，依據不同的法律規范，第三人行為時而可以免責，時而又不能免責。其二，第三人行為引發的侵權問題顯然不僅僅包括責任免除的問題，還包括大量的責任分擔問題，即被告不能通過主張第三人行為來免責，反而需要與第三人一同分擔責任的情形。面對這些大量有關第三人行為引發責任分擔問題的混亂規定，我們同樣需要追問，在第三人行為不能發揮其免責效果時，被告和第三人分擔責任的情形包括哪些？兩者承擔的侵權責任形態類型又有哪幾種？不同責任形態類型配置的內在規律是什么？其三，既然第三人行為引發的侵權問題不僅僅包括責任免除問題，還包括責任分擔問題，那么，現有免責事由的規制路徑就值得反思，因為其只能解決責任免除問題，無法對責任分擔問題給予有效回應。為彌補調整機制之不足，其只能引入多數人侵權制度來協助規制。那么，我們需要繼續追問的是，我國既有多數人侵權制度能夠有效應對第三人行為引發的責任分擔問題嗎？如果不能，我們又該尋求何種新的規制方式？如果能，進一步的問題則是，“免責事由+多數人侵權”的混合規制模式是否就是調整第三人行為引發侵權問題的最佳路徑？

（三）線索三：既有多數人侵權制度應對第三人行為引發責任分擔問題的不足

如上文所述，第三人行為引發的侵權問題包括責任免除和責任分擔兩部分，既有免責事由的規制路徑只能解決前者，想要調整責任分擔問題，不得不引入多數人侵權制度來協助規制。那么，我國既有多數人侵權制度能夠有效應對第三人行為引發的責任分擔問題嗎？對此，筆者的答案是否定的。

具體來說，第三人行為引發的責任分擔問題是新型的多數人侵權課題，既有多數人侵權制度不能有效回應。其一，既有多數人侵權制度調整范圍有限，無法涵攝第三人行為引發的責任分擔問題。詳言之，考察《侵權責任法》第8條第12條的規定可知，我國既有的多數人侵權體系主要以共同侵權行為和分別侵權行為為核心，分別對應連帶責任和按份責任。^[7]而與此相對的是，第三人行為引發的責任分擔問題卻恰恰不在這一規制范圍內。以《侵權責任法》的相關規定為例，第三人行為引發的責任分擔問題至少包括以下兩種：一是被告與第三人需承擔補充責任的情形，《侵權責任法》第37條第2款以及第40條就屬于此類；二是被告與第三人需承擔不真正連帶責任的情形，《侵權責任法》第68條、第83條等即是如此。顯然，無論是承擔補充責任的情形，還是承擔不真正連帶責任的情形，都屬于特殊的侵權責任分擔問題，無法為以連帶責任和按份責任為中心的傳統數人侵權責任分擔規則所涵蓋。^[8]其二，既有多數人侵權制度的研究路徑有偏差，存在“重侵權責任，輕侵權行為”的現象。考察學界對于第三人行為引發責任分擔問題的研究可知，雖然學者們已經開始將補充責任、不真正連帶責任納入多數人侵權體系加以研究，^[9]但大多都只專注于補充責任、不真正連帶責任等責任形態類型本身，對于這些責任形態類型背后所隱藏的侵權行為形態類型缺乏必要的關注，^[10]沒有針對性地進行深入的探索和挖掘，僅僅是就“責任”而論“責任”，忽視了“責任”背后的“行為”。殊不知，侵權行為才是“種子”，而侵權責任不過是種子所生之“花朵”，沒有侵權行為，何談侵權責任，兩者應當一一對應，而不能偏廢一端。以連帶責任為例，我們既要注重連帶責任本身的研究，也要充分關注其所對應的共同侵權行為，如此才能真正弄懂這一類型的責任分擔難題。同樣，對于第三人行為引發的責任分擔問題，我們不僅要把握補充責任、不真正連帶責任等侵權責任形態類型本身，還要透過這些侵權責任形態類型尋找到它們所對應的侵權行為形態類型。^[11]唯有如此，我們才能真正把握第三人行為引發的責任分擔問題。

顯然，既有多數人侵權制度并不能有效回應第三人行為引發的責任分擔問題。退一步說，縱使我們通過完善既有的多數人侵權制度，使其能夠勉強規制第三人行為引發的責任分擔問題，但“免責事由+多數人侵權”的混合規制模式也并非規制第三人行為引發侵權問題的最佳辦法，因為其勢必會造成割裂兩者區分規制的窘境，無法完整地呈現兩者之間的邏輯關聯關系，也難以實現與現有侵權責任分擔體系之間的協調。因此，我們有必要再次追問，是否存在某種規制路徑，能夠將第三人行為引發的責任免除問題和責任分擔問題放置在同一平臺來加以解決，從而一舉攻克第三人行為引發的全部侵權難題？

正是基于上述疑惑，筆者才依托于侵權形態對應理論，主張構建全新的第三人行為理論體系，以期一舉解決第三人行為引發的全部侵權難題。

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[1] 程嘯教授等人稱之為“第三人行為”。參見程嘯：《論侵權法上的第三人行為》，載《法學評論》2015年第3期；陳現杰主編：《中華人民共和國侵權責任法條文精義與案例解析》，中國法制出版社2010年版，第92頁。

[2] 楊立新教授等人將其稱之為“第三人過錯”。參見楊立新：《〈中華人民共和國侵權責任法〉精解》，知識產權出版社2010年版，第119頁；方新軍主編：《侵權責任法學》，北京大學出版社2013年版，第175頁；全國人大法工委民法室：《中華人民共和國侵權責任法條文解釋與立法背景》，人民法院出版社2010年版，第117頁。

[3] 王利明教授等人將其稱之為“第三人原因”。參見王利明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，中國法制出版社2010年版，第123頁；張新寶：《侵權責任法》（第三版），中國人民大學出版社2013年版，第69頁。

[4] 需要說明的是，楊立新教授提出了關于第三人侵權行為理論的第一種學說（參見楊立新、趙曉舒：《我國侵權責任法中的第三人侵權行為》，載《中國人民大學學報》2013年第4期）；隨后，學界又出現了關于第三人侵權行為理論的第二種學說（參見張力、鄭志峰：《侵權責任法中的第三人侵權行為——與楊立新教授商榷》，載《現代法學》2015年第1期）。而本書所欲構建的第三人侵權行為理論體系，與上述兩種學說都不同。本書第二章將詳細分析這幾種學說之異同，此處不再贅述。

[5] 通常認為，《侵權責任法》采取了“總則+分則”的結構，其中，第一章至第三章，屬于總則性的規定，而第四章至第十一章屬于分則性的規定。參見梁慧星：《中國侵權責任法解說》，載《北方法學》2011年第1期；王利明：《侵權責任法研究》（上），中國人民大學出版社2011年版，第120—121頁；張新寶：《侵權責任法》（第三版），中國人民大學出版社2013年版，第8—9頁。

[6] 特別是同為環境污染侵權，依據《侵權責任法》第68條的規定，第三人行為并非被告的免責事由，兩者需要承擔不真正連帶責任；而依據《海洋環境保護法》第92條規定，被告卻可以主張第三人行為這一免責事由，進而無須承擔任何侵權責任。

[7] 關于這一見解，可參見程嘯：《侵權責任法》（第二版），法律出版社2015年版，第337頁；曹險峰：《數人侵權的體系構成——對侵權責任法第8條至第12條的解釋》，載《法學研究》2011年第5期；李中原：《多數人侵權責任分擔機制研究》，北京大學出版社2014年版，第115頁。

[8] 傳統的連帶責任與按份責任屬于一般數人侵權責任分擔制度，而不真正連帶責任與補充責任則屬于特殊數人分擔制度。對于兩者的區分與介紹，請參見王竹：《〈侵權責任法〉侵權責任分擔立法體例與規則評析》，載《法學雜志》2010年第3期。

[9] 如姬新江先生就曾將補充責任、不真正連帶責任與傳統的按份責任、連帶責任統稱為共同侵權責任，一并加以研究。參見姬新江：《共同侵權責任形態研究》，中國檢察出版社2012年版，第49頁。

[10] 有學者在論述補充責任和不真正連帶責任時，也試圖關注這些責任類型背后所對應的侵權行為問題，但大多僅僅停留于列舉法律明確規定的幾種具體的侵權行為類型，并沒有對承擔補充責任和不真正連帶責任背后所對應的一般性的侵權行為形態類型進行挖掘。如鄔硯博士，在論述補充責任時，對補充責任對應的具體的侵權行為類型進行較為細致的分析，但并沒有嘗試去提出補充責任所對應的一般性的侵權行為形態類型。參見鄔硯：《侵權補充責任研究》，法律出版社2015年版，第76—154頁。

[11] 在此方面，楊立新教授提出的侵權行為形態與侵權責任形態對應理論，第一次全面論述了同時關注侵權行為和侵權責任的重要性，并且構建了較為系統的侵權行為形態與侵權責任形態對應理論體系（參見楊立新：《中國侵權行為形態與侵權責任形態法律適用指引——中國侵權責任法重述之侵權行為形態與侵權責任形態》，載《河南財經政法大學學報》2013年第5期）。隨后，學界陸續有學者在試圖推進這項工作。例如，李中原教授就對補充責任和不真正連帶責任對應的侵權行為形態類型進行了一定嘗試，但其僅僅依托因果關系來區分，實際上仍是具體的侵權行為類型化的分析方法，并沒有上升到侵權行為形態類型的高度（參見李中原：《分別侵權責任的類型化分析—— 基于因果關系的視角》，載《江蘇社會科學》2015年第5期）。