第一節(jié) 問題提出的背景和意義

傳統(tǒng)知識是一個民族和社區(qū)存在的文化標(biāo)志，與各地的生態(tài)環(huán)境息息相關(guān)，自然保育需要傳統(tǒng)知識的滋潤，對傳統(tǒng)知識的保護(hù)也有利于自然保育。當(dāng)一個族群和社區(qū)的傳統(tǒng)知識受到威脅或滅失危險的時候，原生態(tài)的自然保育和生物多樣性維護(hù)也就存在危險。與自然保育有關(guān)傳統(tǒng)知識的法律保護(hù)問題的提出，不僅是國際社會生態(tài)環(huán)境保護(hù)的必然要求，也是國際社會文化多樣性保護(hù)的必然要求。

一、問題提出的背景

生態(tài)環(huán)境和文化多樣性是密切相關(guān)的，凡在生物多樣性豐富的地區(qū)，往往也擁有較豐富的文化多樣性。中國是世界上生物多樣性最為豐富的12個國家之一，擁有森林、灌叢、草甸、草原、荒漠、濕地等地球陸地生態(tài)系統(tǒng)，以及黃海、東海、南海等海洋流域生態(tài)系統(tǒng)。與不同生態(tài)環(huán)境相關(guān)，中國也形成了56個民族多元一體的悠久歷史文化。

從生態(tài)環(huán)境保護(hù)可以引出對文化多樣性保護(hù)的思考，是國際社會法制發(fā)展的趨勢。文化多樣性的意義并不僅僅是簡單地讓各個人群、各個文化和平地并存，而是要結(jié)合可持續(xù)發(fā)展的思想，積極促進(jìn)人群間、文化間的交流與溝通，充分調(diào)動起人類的總體智慧資源來應(yīng)對我們面臨的生存和可持續(xù)發(fā)展問題。^[1]當(dāng)今世界，生態(tài)環(huán)境的惡化問題迫使我們開始反思與自然保育有關(guān)的傳統(tǒng)知識法律保護(hù)這一問題。在歐洲人進(jìn)入北美時，那里的野生動物種群數(shù)量驚人，如旅鴿達(dá)50億只，野牛約6000萬頭，印第安人在此繁衍生息、從事捕獵活動至少一萬多年，但他們一直只用大網(wǎng)捕旅鴿，在得到歐洲人的馬匹和來復(fù)槍后，一年也只捕獵野牛30萬頭左右，這種捕獵的數(shù)量遠(yuǎn)低于旅鴿、野牛種群的自然淘汰率。但歐洲人進(jìn)入后，人與自然的生態(tài)平衡模式被徹底打破了，19世紀(jì)中葉，他們開始了對旅鴿的商業(yè)性捕殺，到1900年，最后一只野生旅鴿在俄亥俄州孤獨地死去，人工圈養(yǎng)的最后一只旅鴿則于1914年9月1日死于該州辛辛那提動物園；為獲得野牛肉，他們從19世紀(jì)30年代起，一年獵殺野牛200萬頭，至70年代，當(dāng)野牛皮被制成商業(yè)性皮革后，獵殺的數(shù)量增加到300萬頭，僅僅過了20年，龐大的野牛種群就走到了滅絕的邊緣。^[2]

長期以來，由于我國對生態(tài)環(huán)境保護(hù)的文化根源認(rèn)識不足，沒有相應(yīng)的法律保護(hù)制度，造成生態(tài)環(huán)境和文化多樣性的分割立法保護(hù)，甚至沒有法律保護(hù)。在國外，也曾遭遇這種在環(huán)境保護(hù)中忽視文化培育和法律保障的局面。例如，美國的西部開發(fā)，就對原住民印第安人的生態(tài)、人文環(huán)境造成了嚴(yán)重破壞。發(fā)軔于西方的工業(yè)文明在看待環(huán)境和自然資源時，缺乏感情和對環(huán)境的敬畏，過分強(qiáng)調(diào)對自然資源的實用性和功利性，對原住民關(guān)于自然的一些宇宙觀和認(rèn)識論視為迷信、落后而不屑一顧，在這種全球化價值觀和世界觀的影響下，原住民年輕一代的價值觀也在改變，環(huán)境在退化。原來代代相傳，對資源保護(hù)、環(huán)境保護(hù)大有裨益的傳統(tǒng)知識和管理機(jī)制在不斷地衰落和弱化。隨著環(huán)境污染、超限采摘等人為因素的影響，野生資源的生存空間已遭到極大破壞，種群數(shù)量日漸萎縮，部分物種已經(jīng)瀕危。因此，我國應(yīng)該研究文化多樣性和環(huán)境資源整體性保護(hù)的問題，促進(jìn)人與自然的和諧發(fā)展。

面對生物多樣性的嚴(yán)重喪失和文化多樣性保護(hù)的關(guān)系，世界各國的有識之士已經(jīng)行動了起來，因為生物多樣性和文化多樣性的保護(hù)關(guān)系到各民族、族群等能否在地球上持續(xù)存在的根本問題。生物遺傳學(xué)和人類學(xué)等知識告訴我們，遺傳基因和文化樣態(tài)越是豐富多樣，其適應(yīng)能力就越強(qiáng)，在遭遇環(huán)境變化時，生命便可得以維持。若是基因的品種和文化樣態(tài)單一且不具備變異性，遭遇環(huán)境變化時就缺乏適應(yīng)能力，生命就可能因此終結(jié)。基于這種認(rèn)識，1992年聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會簽署了《生物多樣性公約》（CBD）等國際法文件。這些文件提出，人類應(yīng)通過對文化多樣性和生物多樣性的保護(hù)，促進(jìn)人類社會的持續(xù)發(fā)展。

我國政府發(fā)布了一系列生態(tài)環(huán)境和文化多樣性保護(hù)的相關(guān)法律，主要包括水法、森林法、草原法、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法等；頒布了一系列行政法規(guī)，包括自然保護(hù)區(qū)條例、野生植物保護(hù)條例、農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例、瀕危野生動植物進(jìn)出口管理條例和野生藥材資源保護(hù)管理條例等，相關(guān)行業(yè)主管部門和部分省級政府也制定了相應(yīng)的規(guī)章、地方法規(guī)和規(guī)范。環(huán)境保護(hù)法律不謂不多，但是，由于許多環(huán)境法律規(guī)范只是簡單移植西方環(huán)境法律的結(jié)果，文化與生態(tài)保護(hù)分屬不同的部門法，法律實施效果總不理想，目前，我國環(huán)境保護(hù)質(zhì)量下降的總體趨勢尚未得到有效遏制，生物資源過度利用和無序開發(fā)、生物多樣性減少、環(huán)境污染、氣候變化等不安全因素還大量存在。^[3]而與自然保育有關(guān)的傳統(tǒng)知識，也面臨著西方工業(yè)文明模式的沖擊瀕臨消失，這種情形迫使我們思考如何在中國的國情中決定自己的環(huán)境法治道路。

在我國，關(guān)于傳統(tǒng)知識的法律保護(hù)模式一直在WIPO與UNESCO兩種體制間徘徊，而對CBD中涉及的傳統(tǒng)知識保護(hù)問題重視不夠。從我國已經(jīng)出臺的《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》（1997）、《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》（2000）和《貴州省民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》（2002）等行政法規(guī)和地方性法規(guī)來看，對傳統(tǒng)知識的法律保護(hù)模式起初定位在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。新世紀(jì)之初，全國人大教科文衛(wèi)委員會在對云南、四川、貴州、重慶、廣西等地的民間藝術(shù)、傳統(tǒng)工藝等進(jìn)行調(diào)查后，向文化部提出了研究起草民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)法的建議。2002年8月，文化部經(jīng)過反復(fù)論證研究，向全國人大教科文衛(wèi)委員會報送了《中華人民共和國民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)法（建議稿）》，這是文化部報送的第一份建議稿，也是最早的法律初稿。這里借鑒了聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織在1982年通過的《示范法條》中使用的是“Expression of Folklore”一詞，中文直譯是“民間文學(xué)表現(xiàn)（表達(dá)）形式”。2004年8月，全國人大常委會在審議批準(zhǔn)我國加入聯(lián)合國《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)國際公約》時，部分委員對“民間文學(xué)表現(xiàn)（表達(dá)）形式”用詞表達(dá)了異議，考慮到與《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)國際公約》的一致性，大多數(shù)委員贊成使用“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”（Intangible Cultural Heritage）這一名稱，因此立法最終選擇了“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”一詞。^[4]

2011年2月25日，十一屆全國人大常委會十九次會議審議通過了《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，該法第2條規(guī)定：“本法所稱非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實物和場所。包括：（一）傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語言；（二）傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；（三）傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；（四）傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；（五）傳統(tǒng)體育和游藝；（六）其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)組成部分的實物和場所，凡屬文物的，適用《中華人民共和國文物保護(hù)法》的有關(guān)規(guī)定。”從法律對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的界定來看，與《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)國際公約》基本相同。《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第4條接著規(guī)定：“保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)注重其真實性、整體性和傳承性，有利于增強(qiáng)中華民族的文化認(rèn)同，有利于維護(hù)國家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)，有利于促進(jìn)社會和諧和可持續(xù)發(fā)展。”該條文將“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”與自然保育聯(lián)系起來，豐富了《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)國際公約》對傳統(tǒng)知識的保護(hù)方法與價值。但是，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律體系和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法還是將生態(tài)環(huán)境保護(hù)和文化多樣性保護(hù)分割開來，中華民族人與自然和諧的法治建設(shè)的特色性不強(qiáng)。

二、研究意義

我國對傳統(tǒng)知識的保護(hù)，最開始是為了保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)和打破西方發(fā)達(dá)國家的貿(mào)易壁壘。20世紀(jì)90年代以來，發(fā)達(dá)國家不斷制定和實施進(jìn)口產(chǎn)品的環(huán)保法規(guī)。如1992年5月歐共體（現(xiàn)為“歐盟”）正式實施“生態(tài)標(biāo)簽”制度；1993年7月正式推出歐洲環(huán)境標(biāo)志；1995年4月，由發(fā)達(dá)國家控制的國際標(biāo)準(zhǔn)化組織開始實施《國際環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)督查標(biāo)準(zhǔn)制度》；等等。國際貿(mào)易中的這些“環(huán)保壁壘”，使我國電冰箱、紡織品等出口受到嚴(yán)重影響，另外，發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權(quán)資源——傳統(tǒng)知識和遺傳資源等，卻不斷被發(fā)達(dá)國家無償侵占。為了對抗發(fā)達(dá)國家在知識產(chǎn)權(quán)方面的明顯優(yōu)勢，發(fā)展中國家提出了保護(hù)遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝的正當(dāng)主張，要求對這些資源和知識的利用符合主權(quán)國家及其權(quán)利人知情同意并實現(xiàn)利益分享的條件。有關(guān)的國際組織也已就此主持開展了一系列研究和磋商工作。最近，世界知識產(chǎn)權(quán)組織經(jīng)過磋商，已將遺傳資源來源的披露確定為各國專利法協(xié)調(diào)的重要議題。而一些發(fā)展中國家，也已在其國內(nèi)法中加入了傳統(tǒng)知識、遺傳資源保護(hù)的有關(guān)規(guī)定。我國也研究制定了一些促進(jìn)周邊國家友好合作發(fā)展的政策，研究制定了加強(qiáng)生物遺傳資源獲取與惠益共享、傳統(tǒng)知識保護(hù)、生物安全和外來入侵物種等管理的法規(guī)、制度。但這些法規(guī)政策位階不高、保護(hù)對象和方法還局限在WIPO與UNESCO兩種體制之內(nèi)，對與自然保育有關(guān)傳統(tǒng)知識法律保護(hù)始終沒有與生態(tài)環(huán)境保護(hù)聯(lián)系起來。為充分發(fā)揮中國履行《生物多樣性公約》工作協(xié)調(diào)組和生物物種資源保護(hù)部際聯(lián)席會議的作用，加強(qiáng)對與自然保育有關(guān)傳統(tǒng)知識的法律保護(hù)制度課題研究，無論在國內(nèi)還是國際，都有重要的理論和實踐價值。

1972年6月，聯(lián)合國召開的斯德哥爾摩會議通過了著名的《斯德哥爾摩宣言》，首次在國際條約中把環(huán)境問題與社會文化問題聯(lián)系起來。1992年6月，聯(lián)合國在巴西召開的具有歷史意義的“環(huán)境與發(fā)展大會”，會議發(fā)表的《關(guān)于環(huán)境與發(fā)展的里約熱內(nèi)盧宣言》和通過的《21世紀(jì)議程》，把“可持續(xù)發(fā)展”正式寫上了國際社會的旗幟。1992年全球高峰會議簽署的《21世紀(jì)議程》第26章更以專章指出原住民族在可持續(xù)發(fā)展中所扮演的重要角色。《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》原則第22條規(guī)定：“本地人和他們的社團(tuán)及其他地方社團(tuán)，由于他們的知識和傳統(tǒng)習(xí)慣，在環(huán)境管理和發(fā)展中也起著極其重要的作用。各國應(yīng)承認(rèn)并適當(dāng)?shù)刂С炙麄兊奶匦浴⑽幕屠妫⑹顾麄兡苡行У貐⒓訉崿F(xiàn)持續(xù)發(fā)展的活動。”隨著科技的發(fā)展，傳統(tǒng)知識保護(hù)的重要性與日俱增，為回應(yīng)廣大發(fā)展中國家的訴求，保護(hù)傳統(tǒng)知識持有者、利益相關(guān)者和廣大公眾的合法權(quán)益，世界知識產(chǎn)權(quán)組織于2000年成立了“WIPO知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝政府間委員會”（WIPO-IGC），并已開過七次會議，取得了一系列階段性成果。在經(jīng)濟(jì)全球化趨勢日益明顯的形勢下，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際規(guī)則正面臨深刻的變革，傳統(tǒng)知識保護(hù)已被許多國家確定為各國知識產(chǎn)權(quán)法的重要議題。但是，知識產(chǎn)權(quán)的私法屬性和環(huán)境保護(hù)法的公法屬性的本質(zhì)不同，使得與自然保育有關(guān)傳統(tǒng)知識單純依賴現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度并不能提供充分的保護(hù)，而需要當(dāng)代環(huán)境法學(xué)深入研究，進(jìn)一步完善立法，最終形成一種由文化多樣性和環(huán)境保護(hù)法律制度組成的整體性法律體系來實現(xiàn)保護(hù)的目標(biāo)。

為此，本書提出了將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法嵌入自然保育法，并對與自然保育有關(guān)傳統(tǒng)知識法律保護(hù)體系進(jìn)行整體解釋。筆者認(rèn)為，弘揚傳統(tǒng)文化“天人合一宇宙觀”，有利于中國特色社會主義生態(tài)文明制度體系的建構(gòu)。我國是個農(nóng)業(yè)大國，農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)是這個國家的主要財富，因此保護(hù)農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)應(yīng)該在我國文化遺產(chǎn)保護(hù)中占有重要一席。特別是在以農(nóng)藥、化肥、除草劑、催熟劑等所謂農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化充斥于世的時候，傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)保護(hù)更有其急迫性和必要性。我國還是一個有著悠久文明歷史的多民族國家，漢族與各少數(shù)民族人民通過自己的辛勤勞動積累了大量與自然保育有關(guān)的傳統(tǒng)知識。中國傳統(tǒng)文化蘊(yùn)含著許多人與自然和諧的思想，體現(xiàn)了與現(xiàn)代生態(tài)文明相契合的生態(tài)智慧，正是這一智慧，指導(dǎo)著中華民族五千年來在開發(fā)自然、保護(hù)自然中繁衍生息，使中華文明經(jīng)久不衰。當(dāng)前，面對全球生物多樣性減少以及生態(tài)危機(jī)的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，作為擁有豐富遺傳資源和傳統(tǒng)知識的發(fā)展中大國，中國有必要從法律保護(hù)措施上予以積極應(yīng)對。因此，國際上有關(guān)遺傳資源和傳統(tǒng)知識保護(hù)的討論與我國的長遠(yuǎn)和根本利益密切相關(guān)。為建立一個符合我國國情的國內(nèi)保護(hù)機(jī)制，我國應(yīng)該積極參與有關(guān)國際討論，進(jìn)而推動一個能反映集體智慧、協(xié)調(diào)照顧各方利益的國際準(zhǔn)則早日形成。