四、刑罰執行變更：從行政化到訴訟化，為保障被害人權利創造環境

刑罰執行變更是指在刑罰執行過程中將生效裁判所確定的內容做出有利于犯罪人（罪犯）的變更，其實質是在保持原來裁判所確定的罪名不變的情況下，適當改變原裁判所判處的刑罰期限或其執行方式。因此，它不僅直接涉及生效裁判的既判力和權威性，而且直接影響到被害人權利保障程度和包括被害人在內的社會公眾對刑事司法的信心，應當采取與原來生效裁判一樣的對抗式訴訟程序，經過以裁判為中心的訴訟構造保障被害人的充分參與權。筆者認為，這也是以審判為中心的訴訟制度的基本要求之一。美國《模范刑法典》第305條附10條規定，假釋委員會在決定假釋時，應當考慮受刑人、辯護人、被害人等的意見。被害人的這種參與是通過其提交被害人被害狀態陳述來實現的。美國聯邦假釋委員會1990年在確認被害人假釋程序參與權時有一段精辟的論述：“我們認識到，對于被害人、犯罪人以及各自家庭來說，我們的決定是至關重要的。因此，我們將設法保持最高程度的敏感性，并且在處理時設法尊重那些主要受到我們程序和決定影響的人的意見。”在符合這一目標的前提下，聯邦假釋委員會著手加大委員會與被害人之間信息分享。按照這種方式，委員會歡迎被害人就釋放犯罪人的政策與風險評估提出意見。然而，在正常情況下，提交信息純粹屬于被害人的義務，除非確有必要，委員會不會主動尋求被害人的意見。同樣，如果被害人希望得到委員會假釋決定的信息，他們必須提出申請。委員會所提供的信息也隨著被害人要求的信息類型而變化。而政策方面的信息是隨手可得的。^[16]法國2000年“關于加強保障無罪推定和被害人權利的法律”有關刑罰執行的規定最重要的改革就是實現“刑罰執行的司法裁決化”。該法律規定了刑罰執行法官做出刑事處理措施的程序。刑罰執行法官可以依職權，也可以根據被判刑人或共和國檢察官的要求，裁決采取下列措施：決定給予、推遲、拒絕、撤回或者撤銷監外執行、半自由刑、分割執行和暫停執行刑罰、假釋等。在做出裁決前，應在法院合議室進行對抗性庭審，被判刑人及其律師（如果有的話）可以發表其看法。裁決應當說明理由。對其不服的，可以向上訴法院輕罪庭上訴。但該上訴原則上沒有停止執行的效力，除非在決定以后24小時內檢察官提出上訴。^[17]根據該法對《法國刑事訴訟法典》修改后的序言性條款原則之二規定，共和國檢察官和刑罰執行法官在刑罰執行的司法裁決程序中務必告知被害人，并保障被害人的權利。^[18]

由于《刑事訴訟法》第262條和《刑法》第79條、第82條規定存在結構性缺陷，減刑、假釋程序在司法實踐中嬗變為一種“法院蓋章收費程序”，是否變更執行和如何變更執行等決定權幾乎完全掌握在刑罰執行機關部分人手中。而暫予監外執行程序純粹是一種行政審批程序。它們都缺乏訴訟品質，自然就沒有被害人參與的空間。許多被害人對于執行變更裁定只能“干瞪眼”，有的甚至是剛從法院領回的損害賠償款就要彬彬有禮地送回給犯罪人。

關于刑罰執行變更程序訴訟化改造的必要性與可行性，學者們作過分析，^[19]筆者在此不再累贅。大多數學者都主張按照正當程序的要求來重構減刑、假釋和暫予監外執行程序，賦予被害人和犯罪人（罪犯）程序參與權，只是在程序具體設計上存在分歧。在司法實踐中，許多地方已經進行這方面的試驗，效果還比較理想。沈陽市中級人民法院從2002年5月起就對全部假釋案件和10%減刑案件進行公開聽證，并加以制度化。2004年出臺《關于減刑、假釋聽證制度暫行規定》，聽證由減刑、假釋合議庭審判人員主持，罪犯本人及其親屬、監獄管教干警、檢察官和各界代表參加。聽證會和開庭審理案件一樣，詢問服刑人員是否申請回避；聽取罪犯本人對其所犯罪行的認識，以及在服刑改造期間表現情況的陳述，對監獄上報的減刑意見是否有疑義；監獄執行機關介紹罪犯在服刑改造期間的表現，提供有關證據，并提出減刑、假釋的具體意見；檢察機關就監獄提出的減刑、假釋方案發表監督意見。法院合議庭在聽證會后對減刑、假釋人員作出裁定。^[20]最高人民法院2009年4月要求對減刑、假釋案件一律實行公示制度和有條件的公開聽證制度，對所有職務犯罪減刑、假釋一律實行公開聽證制度，重大、有影響的減刑、假釋案件實行陪審制度或接受人民監督員監督的制度。^[21]湖南全省法院從2008年起全面推行減刑假釋公示、聽證制度，2008年至2011年，全省共審理減刑假釋案件78867件，聽證率達59.63%。^[22]河南法院率先在全省監獄設立30多個審理減刑、假釋案件駐獄巡回法庭，并率先在省高級法院設立專門的減刑假釋審判庭，減刑、假釋公開改革從公開聽證到公開開庭，從獄內公開到獄外公開，從實況錄播到網絡直播，從審理過程公開到立案信息和裁定結果全公開，從由法官組成合議庭到由法官與人民陪審員共同組成合議庭，逐漸形成了河南法院獄內獄外、網上網下“雙公示”“雙公開”和人民陪審員庭上參審、庭下觀審“雙參與”的“三雙”工作模式。自2009年以來，河南法院共公開審理減刑、假釋案件37980件，人民陪審員參與審理26340件，占69.35%；其中不予減刑、假釋2189件，占5.77%。2015年8月24日，河南省高院減刑假釋審判庭在新鄉市中院公開開庭審理兩起無期徒刑罪犯提請減刑案，又在庭審中首次引入減刑“證明制度”，不僅要求當庭出示獄中考核得分、表揚獎勵、確有悔改表現等一系列材料，證據要經過法庭舉證、質證，查證屬實，而且要求證人盡可能出庭作證，實事求是地證明罪犯在監獄的改造表現情況。在法庭上，河南省平原監獄提請將罪犯張某無期徒刑減為有期徒刑18年8個月，提請將陳某的刑期減刑為21年兩個月。為了證明兩人平時服刑期間表現良好，監獄為張某出示了23份書證，為陳某出示了22份書證。此外，兩人分別提供了3份證言和3名證人出庭。兩名管教民警分別出庭作證接受檢察機關和法庭的訊問，他們客觀評價了張某、陳某在監獄中的整體表現，對于服刑期間有扣分現象也如實告知。經過庭審，犯故意傷害罪的張某被法庭認定監獄表現良好，無期徒刑減為有期徒刑18年8個月；而犯販賣毒品罪的陳某，法庭認定，現有的減刑證據不足以認定他表現良好，可減刑，但沒有采納21年兩個月的刑期，而是減為22年刑期。^[23]

貫徹十八屆四中全會精神，推進以審判為中心的訴訟制度改革，保證審判結果得到切實執行，加強人權司法保障，包括保障被害人權利，需要完善刑罰執行制度，實現刑罰執行變更程序訴訟化，使刑罰變更與原來做出生效裁判一樣，實行開庭審理，構建以裁判為中心的訴訟構造，統一刑事證明標準，貫徹證據裁判原則和直接言詞原則。筆者認為，這主要包括六個方面內容：

1.程序啟動：無論減刑、假釋還是暫予監外執行，都應當首先由罪犯向執行機關提出申請，由執行機關調查收集有關證據材料，認為罪犯符合變更執行條件時，再由執行機關提出相應的變更執行申請書，有被害人的案件，執行機關應當將該變更執行申請書送達被害人，并要求被害人在指定期間提出意見。然后，執行機關將變更執行申請書、被害人意見書連同案卷材料一并移送相應的檢察機關審查決定。檢察機關應當由專門的監所監督檢察部門負責審查核實有關事實、證據，并且聽取被害人或其近親屬的意見，認為罪犯符合變更執行條件的，將執行機關報請減刑、假釋或監外執行的罪犯名單在合適的范圍內予以公示，鼓勵有不同意見的人員在指定期間內提出異議；沒有人提出異議，或者異議經查實駁回的，檢察機關再提出自己的變更執行申請書，連同被害人意見書及案卷材料一并移送同級法院審理。這要求各地刑罰執行機關在收監執行刑罰時，應當明確告知每一位罪犯有申請變更執行的權利及條件、程序、期限等，并記錄在卷。

2.審查方式：鑒于司法實踐中減刑、假釋案件數量太多，而各地法院審理這類案件的法官又非常有限。因此，減刑、假釋和暫予監外執行審判程序的設計具有特殊性，它既要關注公正，同時也要關注效率。具體來說，對于事實爭議較大或具有重大影響的減刑、假釋和暫予監外執行案件，采取普通程序開庭審理；對于事實爭議不大或者影響較小的一般案件，采取簡易程序開庭審理；而對于無爭議的案件，采用公示——書面審理。^[24]沈陽和全國各地目前正在推行的減刑、假釋聽證可以看作是一種簡易審方式。而河南實行的開庭審理方式更符合審判中心的要求，但審理程序需要多樣化。

在司法實踐中，刑罰變更執行具體應當采用哪種程序，由法院根據個案情況決定。但無論采取普通程序、簡易程序，還是公示——書面審理，法院都應當組成合議庭以開庭的方式調查核實有關事實、證據，刑罰執行機關、檢察機關、被害人和罪犯及其代理人都有權參加，合議庭可以吸收人民陪審員參加。所有申請刑罰執行變更的材料都必須在法庭上出示，并盡可能通知證人出庭作證，經過質證，查證屬實，但法庭應當給予出庭的罪犯、被害人及其訴訟代理人陳述意見權，和向刑罰執行機關及證人發問權。法院裁定也應當充分考慮被害人的意見和關切，無論采納與否都應當在裁定中做出附理由的回答。但與《刑事訴訟法》第218條規定一致，被害人對法院裁定不服，只能在5日內申請檢察機關抗訴，而無權直接上訴。這主要是為了維持被害人權利保障與罪犯權利保障平衡和訴訟效率。因為變更執行申請已經經過檢察機關審查和法院審理，并且先前還經過了公示和聽取被害人意見程序，基本事實一般都已經清楚，爭議不大。

3.聽取意見：無論是刑罰執行機關、檢察機關還是法院審查變更執行申請都應當聽取被害人的意見，但也要謹防被害人濫用陳述權，做出虛假陳述，^[25]影響罪犯權利。據悉，美國已經有45個州在假釋程序中引入了被害人影響陳述。但是，據賓夕法尼亞州的一項隨機抽樣調查發現，在100例被害人在假釋程序中進行陳述的案件中，假釋被拒絕的比例高達43%，而在100例被害人沒有進行陳述的案件中，假釋被拒絕的比例只有7%。^[26]顯然，被害人影響陳述對于假釋委員會是否批準罪犯假釋申請是有直接影響的。

4.審查期間：自罪犯提出變更執行申請之日起，刑罰執行機關應當在10日內做出是否同意的決定，并書面告知申請人；申請人對駁回申請不服，或者執行機關在法定期限內沒有做出決定的，他們有權申請復議一次，或者直接向檢察機關申訴。檢察機關在收到刑罰執行機關申請或罪犯申訴之日起20天內應當做出是否同意的決定，刑罰執行機關或者申請變更執行的罪犯對檢察機關駁回申請不服，或者檢察機關在法定期限內沒有做出決定的，他們有權申請復核或復議一次，或者直接向法院提出申請。法院在收到檢察機關或刑罰執行機關、罪犯申請之日起20天內，應當做出最終裁定。

5.程序效力：立法應當明確禁止人為規定減刑、假釋比例，并且經查有能力賠償被害人損失而拒絕賠償的罪犯，一律不得減刑或假釋。此外，還應當引入刑事禁止令，^[27]如果犯罪人在減刑或假釋后一年內故意直接或間接侵擾被害人及其近親屬，經查證屬實的，應當撤銷減刑或假釋裁定，收監執行原來的刑罰或被減去的刑期。犯罪人在減刑或假釋后三年內對被害人故意犯罪的，無論何罪，均構成累犯，并不得再申請減刑或假釋。

6.專門機構：在條件成熟的時候，各地法院可以像河南高院一樣，組建專門的刑罰變更執行裁判法庭，統一負責減刑、假釋和暫予監外執行等刑罰變更執行的審判。這種法庭可以吸收人民陪審員參加，審判可以根據案件具體情況選擇采用繁簡不同的訴訟程序，既要關注公正，還要提高效率。各地法院根據十八屆四中全會的部署正在推行人民陪審員制度改革，為人民陪審員參與刑罰變更執行裁判法庭創造了條件。

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[1] 本文是筆者主持的中國法學會2014年度資助課題“刑事被害人救助立法研究（CLS（2014）C37）”階段性成果之一。

[2] 作者簡介：蘭躍軍，上海大學法學院教授，法學博士，主要從事刑事訴訟法、證據法、被害人學研究。

[3] 參見趙海峰：《歐洲法問題專論》，中國法制出版社2007年版，第302頁。

[4] 參見[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序的改革：趨勢和沖突領域》，載陳光中主編：《21世紀域外刑事訴訟立法最新發展》，中國政法大學出版社2004年版，第240～241頁。

[5] 參見郭建安主編：《犯罪被害人學》，北京大學出版社1997年版，第219頁。

[6] See Henlen Fenwick，Procedural“Rights”of Victims of Crime：Public or Private Ordering of the Criminal Justice Process，Modern Law Review，Vol.60，No.3，1997，p.331.

[7] 最高人民檢察院監所檢察廳副廳長王光輝在談到該問題時說，當前刑罰變更執行中存在的問題，突出表現在通過權力和金錢獲得減刑、假釋及暫予監外執行，在有的省份，職務犯罪罪犯的減刑間隔時間短、幅度大。“特別是假釋和暫予監外執行的比例過高，一些具有身份特點的罪犯，如林崇中、張海等服刑罪犯，服刑較短時間就出獄，甚至判決后違法直接保外就醫，造成惡劣社會影響。”參見《公開聽證制度》，載《羊城晚報》2014年2月25日。

[8] 參見《監獄竟成了“搖錢樹”》，載《文摘報》1999年6月20日，和《廣西羅城監獄里的罪惡交易實錄》，載http：//www.sina.com.cn，訪問日期：1999年9月9日。本案詳細分析，參見吳建平、牛正良：《減刑、假釋、保外就醫活動中存在的問題及對策——對胡耀光等人徇私舞弊減刑、假釋、暫予監外執行案之透視》，載《國家檢察官學院學報》1999年第4期。

[9] 參見《檢察改革六問》，載《檢察日報》2012年10月11日，第2版。

[10] 詳細研究，參見蘭躍軍：《論被害人民事賠償優先執行》，載《甘肅政法學院學報》2010年第4期。

[11] 但變更執行的審查批準權屬于司法裁判權，具有被動性特征。

[12] 以審判為中心的訴訟制度，是指整個刑事訴訟制度應圍繞審判程序來建構，整個刑事訴訟程序應圍繞審判活動來展開，審判在刑事訴訟中具有中心地位，偵查是為審判進行準備的活動，起訴是開啟審判程序的活動，執行是落實審判結果的活動，偵查、起訴和執行都要面向審判，服務審判，并服從審判的標準和要求。

[13] 參見楊正萬：《刑事被害人問題研究》，中國人民公安大學出版社2002年版，第300～301頁。

[14] See Restorative Justice：John Howard Society of Alberta.1997，p.13，載www.johnhoward.ab.ca/res-pub.htm.

[15] 參見蘭躍軍：《刑事被害人人權保障機制研究》，法律出版社2013年版，第368～369頁。2009年3月，中央政法委、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、人力資源和社會保障部聯合出臺的《關于開展刑事被害人救助工作的若干意見》第五條規定：“刑罰執行期間，服刑人員及其親屬能夠自覺履行附帶民事賠償義務的，可以在適用減刑、假釋時酌情予以考慮。”該規定有待法定化。

[16] See Restorative Justice：John Howard Society of Alberta，1997.p.13，載www.johnhoward.ab.ca/res-pub.htm.

[17] 參見趙海峰：《歐洲法問題專論》，中國法制出版社2007年版，第300頁。根據該法律，減刑仍屬于司法行政措施，沒有司法裁決化。立法者認為，考慮到該措施的性質和數目，不能計入裁決化的范圍。

[18] 參見《法國刑事訴訟法典》，羅結珍譯，中國法制出版社2006年版，典首條文，第1頁，和趙海峰：《歐洲法問題專論》，中國法制出版社2007年版，第273頁。

[19] 參見樊崇義：《減刑假釋程序的理性思考》，載《河南社會科學》2010年第4期。黃興瑞：《刑罰執行變更程序改革考察》，載《國家檢察官學院學報》2012年第5期。陳永生：《中國減刑、假釋程序之檢討》，載《法商研究》2007年第2期。

[20] 參見《沈陽：減刑、假釋須“聽證”高墻之內吹春風》，載新華網2005年2月23日。

[21] 參見《最高法：職務犯罪減刑假釋須公開聽證》，載《新京報》2009年7月11日。

[22] 參見《湖南法院全面推行減刑假釋公示、聽證制度》，載光明網2012年6月15日。

[23] 參見《河南減刑案首引入證明制度 獄警當庭受‘拷問’》，載《中國青年報》2015年8月27日。

[24] 關于這三種程序的具體設計，參見樊崇義主編：《公平正義之路：刑事訴訟法修改決定釋義與專題解讀》，中國人民公安大學出版社2012年版，第533～534頁。

[25] 關于被害人虛假陳述，參見蘭躍軍：《被害人虛假陳述之我見》，載《楚天法學》2015年第4期。

[26] 參見郭建安主編：《犯罪被害人學》，北京大學出版社1997年版，第221～222頁。關于被害人影響陳述及其與被害人陳述的比較，參見蘭躍軍：《刑事被害人作證制度研究》，中國人民公安大學出版社2011年版，第159～168頁。

[27] 《刑法》第38條第2款和《刑事訴訟法》第69條第2款規定。關于刑事禁止令與被害人權利保護，參見蘭躍軍：《刑事禁止令與被害人權利保護》，載《江蘇警官學院學報》2014年第4期。2015年8月29日全國人大常委會審議通過《刑法修正案（九）》，增加《刑法》第三十七條之一規定了一種近似資格刑制度，通過對減刑、假釋后的罪犯實行3～5年的職業禁止來預防再犯罪，具有類似原理與功能。