四、但書與犯罪停止形態(tài)的關(guān)系

（一）但書與犯罪既遂判斷的關(guān)系

犯罪既遂是故意犯罪的完成形態(tài)。目前關(guān)于犯罪既遂概念的立法例并不多見，大多數(shù)國家（包括我國）都是在刑法理論中予以研究和解釋的。我國刑法理論關(guān)于犯罪既遂判斷標(biāo)準(zhǔn)的通說是構(gòu)成要件說。該說認(rèn)為，犯罪既遂是指著手實(shí)行的犯罪行為具備了具體犯罪構(gòu)成全部要件的情況。據(jù)此，既遂與未遂區(qū)別的標(biāo)志就是犯罪實(shí)行行為是否具備了犯罪構(gòu)成的全部要件；具備的是既遂，未能完全具備的是未遂。但有學(xué)者認(rèn)為，既遂的“構(gòu)成要件說”與我國刑法第13條但書難以協(xié)調(diào)。具體地說，具備了具體犯罪構(gòu)成全部要件的故意行為，適用刑法第13條規(guī)定的“但書”做實(shí)質(zhì)判斷而不認(rèn)為是犯罪的場合，運(yùn)用“構(gòu)成要件說”做犯罪停止形態(tài)類型的判斷卻可以得出成立犯罪既遂的結(jié)論。犯罪不能成立何談犯罪既遂？可見，“構(gòu)成要件說”于此場合難以周延。^[24]

對于這種質(zhì)疑通說的觀點(diǎn)，筆者委實(shí)難以茍同。犯罪既遂與否的判斷是建立在犯罪成立的基礎(chǔ)上的；在運(yùn)用犯罪構(gòu)成認(rèn)定犯罪既遂的過程中，首先應(yīng)判斷犯罪是否成立，即做罪與非罪的區(qū)分，而后才能考慮犯罪的停止形態(tài)問題。在這個(gè)問題上之所以出現(xiàn)上述認(rèn)識的混亂，關(guān)鍵在于持此觀點(diǎn)的論者以形式的構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)去判斷犯罪是否既遂，而后再用犯罪概念中的但書來否定行為的犯罪性。這是一種本末倒置的做法。可見，其癥結(jié)仍然是將“構(gòu)成要件說”中的構(gòu)成要件看作形式的法律模型，割裂了犯罪構(gòu)成的形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面，將犯罪概念本身也作為認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，而沒有運(yùn)用但書對犯罪構(gòu)成進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，由此違背了“行為符合犯罪構(gòu)成是成立犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)”這一原則。

（二）但書與犯罪未完成形態(tài)的處罰范圍的關(guān)系

相對于犯罪完成形態(tài)而言，犯罪的未完成形態(tài)屬于犯罪的特殊形態(tài)，是犯罪在其發(fā)展過程中，由于主觀或者客觀的原因在中途停頓下來，從而沒有齊備完成形態(tài)的犯罪構(gòu)成的全部要件、沒有達(dá)到終點(diǎn)的行為狀態(tài)。犯罪的未完成形態(tài)具體包括犯罪的預(yù)備形態(tài)、未遂形態(tài)和中止形態(tài)。關(guān)于犯罪未完成形態(tài)的處罰范圍，各國刑事立法的規(guī)定頗不一致，下面針對未完成形態(tài)的具體類型分別予以簡要討論。

對于預(yù)備行為是否具有刑事可罰性，各國立法例大致可以分為三種情形：其一，對預(yù)備行為不予處罰，即在刑法總則和分則中均未規(guī)定處罰預(yù)備行為，這就意味著所有的預(yù)備行為均不構(gòu)成犯罪，因而也就不能予以刑罰處罰。1810年《法國刑法典》、1940年《巴西聯(lián)邦共和國刑法典》、1968年《意大利刑法典》以及1973年《羅馬尼亞社會主義共和國刑法典》均采取了不處罰預(yù)備行為的模式。其二，對預(yù)備行為原則上予以處罰，如1926年與1960年《蘇俄刑法典》以及蒙古、朝鮮等國的刑事立法就是這樣規(guī)定的。其三，對預(yù)備行為原則上不予處罰，只對嚴(yán)重犯罪的預(yù)備行為予以處罰。從立法例上看，絕大多數(shù)國家的刑事立法都以不處罰預(yù)備行為為原則，以處罰預(yù)備行為為例外。如日本現(xiàn)行刑法對預(yù)備行為在總則中未作任何規(guī)定，在分則中對內(nèi)亂、外患、私戰(zhàn)、對建筑物放火、偽造通貨、殺人、以要求贖金為目的的拐取以及強(qiáng)盜等8種嚴(yán)重犯罪規(guī)定了處罰預(yù)備犯。

關(guān)于未遂行為的處罰范圍，縱觀各國刑事立法，概括起來，大致有以下三種模式：第一種模式是概括規(guī)定，即在刑法總則中就未遂犯的處罰作出一般規(guī)定，在刑法分則中對哪些具體犯罪的未遂行為應(yīng)作為未遂犯處罰不再加以具體規(guī)定。如意大利刑法、俄羅斯刑法、泰國刑法即采取了這一模式。第二種模式是概括規(guī)定與特別規(guī)定相結(jié)合，即既在刑法總則中規(guī)定處罰未遂的原則，但同時(shí)限定對未遂犯的處罰以分則有特別規(guī)定為限，進(jìn)而在刑法分則中就哪些具體犯罪處罰未遂犯作出明文規(guī)定。韓國刑法即采取了該種模式。第三種模式是混合與區(qū)別規(guī)定，即區(qū)分重罪與輕罪，在刑法總則中概括規(guī)定重罪的未遂犯的處罰原則，在刑法分則中就哪些輕罪處罰未遂犯作出特別規(guī)定。德國刑法即采取了該種模式。

在現(xiàn)代刑法中，根據(jù)犯罪未遂與犯罪中止是否予以區(qū)分，存在犯罪中止獨(dú)立于犯罪未遂（法國刑法模式）與犯罪中止從屬于犯罪未遂（德國刑法模式）這樣兩種立法模式。前者將犯罪中止與犯罪未遂并列加以規(guī)定，而后者則將犯罪中止包括在犯罪未遂范圍之內(nèi)，作為未遂的一種形式（中止未遂）予以規(guī)定。多數(shù)大陸法系國家對中止行為在總則中規(guī)定處罰原則，其中現(xiàn)行《日本刑法典》、現(xiàn)行《意大利刑法典》和1954年《韓國刑法典》采取必減免制，而1996年修訂的《瑞士聯(lián)邦刑法典》則采取得減免制。也有少數(shù)國家采取其他處罰原則，如1998年《德國刑法典》規(guī)定中止未遂不負(fù)刑事責(zé)任。^[25]

我國1997年修訂后的刑法（現(xiàn)行刑法）在第22條、第23條、第24條的第1款分別規(guī)定了預(yù)備行為、未遂行為和中止行為，并于上述三條的第2款規(guī)定了預(yù)備犯、未遂犯和中止犯的處罰原則，刑法分則中沒有關(guān)于具體犯罪未完成形態(tài)的處罰范圍和具體如何處罰的規(guī)定。在筆者看來，采取這種概括規(guī)定的立法模式，原因大致有如下三點(diǎn)：

首先，這與1979年刑法制定之時(shí)所遵循的“宜粗不宜細(xì)”的立法指導(dǎo)思想以及立法經(jīng)驗(yàn)的嚴(yán)重不足不無關(guān)系。而且，只在總則中作概括規(guī)定，比起在分則中同時(shí)對未完成形態(tài)犯罪的處罰作出列舉性規(guī)定，從立法技術(shù)上看，顯然更容易做到。1979年刑法實(shí)施后，盡管學(xué)界對于“宜粗不宜細(xì)”的立法指導(dǎo)思想進(jìn)行了反思，立法經(jīng)驗(yàn)也逐漸豐富，立法技術(shù)亦大為改觀，且有的學(xué)者提出了在刑法分則中明確未完成形態(tài)犯罪處罰范圍的建議，但1997年刑法修訂時(shí)，立法機(jī)關(guān)出于對法律的連續(xù)性和穩(wěn)定性的考慮，對原有規(guī)定能夠不改的，盡量不改，因而對未完成形態(tài)犯罪的處罰維持了原有的只在總則中作概括規(guī)定的立法格局。因此，我國1979年刑法和1997年刑法對犯罪未完成形態(tài)處罰所作的概括規(guī)定，從立法背景的角度看，也并非就是出于處罰所有預(yù)備、未遂和中止行為的考慮。應(yīng)當(dāng)說，對于未完成形態(tài)犯罪的處罰所作的概括規(guī)定，只是意味著對于刑法分則中構(gòu)成未完成形態(tài)犯罪的預(yù)備、未遂和中止行為而言，要按照總則規(guī)定的處罰原則進(jìn)行處罰。

其次，立法者在總則中對未完成形態(tài)犯罪的處罰進(jìn)行概括規(guī)定，并不會導(dǎo)致所有的預(yù)備、未遂和中止行為都被作為犯罪處理，并且司法實(shí)踐中恰恰是將絕大部分預(yù)備、未遂和中止行為進(jìn)行了非罪化處理。為什么會這樣呢？刑法第13條但書的存在就是其原因。

有的學(xué)者認(rèn)為，我國刑法在總則中規(guī)定了犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止三種犯罪的未完成形態(tài)，但對于三種犯罪形態(tài)的存在范圍，既沒有通過分則條文予以明確，也沒有在刑法總則中作明確限定，這意味著我國刑法全面確定了犯罪的預(yù)備、未遂、中止行為的刑事可罰性。^[26]還有學(xué)者以預(yù)備為例指出，從我國刑法的規(guī)定來看，處罰故意犯罪的預(yù)備行為乃是一項(xiàng)基本原則。也就是說，一切故意犯罪的預(yù)備行為，都為刑法嚴(yán)加禁止，并要承擔(dān)刑事責(zé)任。^[27]但筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)難以成立。我國刑法第13條但書表明，并非所有具有社會危害性的行為都是犯罪，從而明確了任何行為要構(gòu)成犯罪，都必須具有嚴(yán)重的社會危害性。這一規(guī)定的基本精神在于通過把定量因素引入犯罪概念中，限制刑法的處罰范圍，從而把大量僅具有輕微社會危害性的行為排除在刑法的管轄范圍之外。根據(jù)刑法總則規(guī)定對刑法分則具有普遍指導(dǎo)意義的原理，在判斷刑法分則中某一具體犯罪的預(yù)備行為、未遂行為或中止行為是否可以依據(jù)總則中關(guān)于犯罪未完成形態(tài)的規(guī)定進(jìn)行處理時(shí)，顯然不能排除總則中但書規(guī)定發(fā)揮指導(dǎo)作用的可能性。以預(yù)備行為為例，如果通過結(jié)合但書的規(guī)定，可以認(rèn)為某一預(yù)備行為的社會危害性尚未達(dá)到使該行為應(yīng)受刑罰懲罰的程度，那么，就應(yīng)當(dāng)將該行為排除在犯罪之外，即不作為犯罪處理。換句話說，只有某一預(yù)備行為的社會危害性超出了“情節(jié)顯著輕微危害不大”的程度時(shí)，才能將該行為認(rèn)定為犯罪而按照預(yù)備犯的規(guī)定進(jìn)行處理。因此可以認(rèn)為，我國刑法是通過在犯罪概念中納入定量因素來防止將具有輕微社會危害性的行為認(rèn)定為犯罪，從而間接地限制了預(yù)備犯的處罰范圍。但書對于認(rèn)定未遂犯和中止犯的指導(dǎo)作用也同樣如此。

最后，從其他對預(yù)備、未遂和中止行為的處罰范圍采取概括規(guī)定模式的立法例來看，刑法理論上也并非就認(rèn)為所有預(yù)備、未遂和中止行為均應(yīng)成立犯罪。以未遂行為為例，現(xiàn)行《意大利刑法典》在第56條第2款對未遂犯的處罰采取了概括規(guī)定的模式，但刑法理論在解釋第56條第1款^[28]時(shí)認(rèn)為，輕罪沒有未遂形態(tài)。原因在于：輕罪是違反預(yù)防性規(guī)范或行政管理秩序的行為，從根本上說，它們都是行為人對法律規(guī)定的預(yù)防性措施或行政要求漫不經(jīng)心的罪過心態(tài)的體現(xiàn)；而行政機(jī)關(guān)只能處理人們已經(jīng)實(shí)施的行為，無權(quán)干涉人們“意圖”實(shí)施某種行為的行為。^[29]

綜合以上分析，筆者認(rèn)為，在我國，根據(jù)刑法總則關(guān)于犯罪未完成形態(tài)的概括規(guī)定，似乎所有的預(yù)備、未遂和中止行為都具有可罰性，但在理論上是不能承讓這一點(diǎn)的。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，立法者之所以做出如此“有恃無恐”的概括規(guī)定，其所“恃”的正是刑法第13條的但書規(guī)定。只要在認(rèn)定犯罪未完成形態(tài)的過程中正確運(yùn)用但書規(guī)定對犯罪構(gòu)成進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，就能夠?qū)⒉痪邆鋰?yán)重社會危害性的預(yù)備、未遂和中止行為排除出犯罪圈，從而合理地限定犯罪未完成形態(tài)的處罰范圍。