三、但書與犯罪認定的關系
有人認為，刑法第13條的但書規定與我國刑法中的罪刑法定原則不完全一致。罪刑法定原則要求刑法對個罪構成的規定要具體、確定。而根據“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的規定，刑法分則已規定為犯罪的行為有可能被司法機關確定為不是犯罪，不予刑事處罰。這就使刑法各罪的罪與非罪的標準永遠處于一個不確定狀態，從而與罪刑法定之確定性要求相悖。[18]故但書部分純屬畫蛇添足之敗筆。[19]
筆者認為，上述觀點有待商榷。因為刑法第13條但書絕不是立法者的隨意規定，在認定犯罪的過程中必須結合但書對犯罪構成進行實質解釋。況且，當代罪刑法定原則有形式側面與實質側面之分。形式側面包括成文法主義、禁止類推解釋、禁止事后法、禁止絕對不定期刑；實質側面則包括禁止不明確的刑罰法規、禁止處罰不當罰的行為與禁止殘酷的、不均衡的刑罰。[20]因此，單純從形式側面理解罪刑法定原則是片面的，罪刑法定原則同樣關注所處罰行為的危害程度及處罰范圍問題。罪刑法定原則的形式側面與實質側面同時發揮著作用；雖然實質側面是隨著理論的發展在晚近才產生的，但它的產生決不會導致形式側面被否定的結果。刑法第13條但書契合了罪刑法定原則實質的側面，從實質正義的角度對刑法規定的犯罪行為進行說明，從而將缺乏刑事可罰的行為解釋為不符合刑法分則具體犯罪構成要件的行為，進而將其排除出犯罪圈，這與罪刑法定原則保障人權的基本精神是一致的。
總之，我們認為，上述指責但書與罪刑法定原則不一致的觀點是站不住腳的，無視但書的作用更為我們所不取。我們主張發揮刑法第13條但書對犯罪構成要件的實質解釋作用，將但書的精神內化到運用犯罪構成要件認定犯罪的過程中去，使犯罪構成本身能夠說明犯罪行為嚴重危害社會的屬性，將社會危害性與刑事違法性在犯罪構成中統一起來，從而在理論上堅持“行為符合犯罪構成是成立犯罪的唯一標準”這一原則。
需要說明的是，我們主張對犯罪構成要件進行實質解釋，發揮刑法第13條但書的作用，使缺乏嚴重社會危害性的行為在不符合刑法規定的犯罪構成的前提下認定為無罪，但反對在司法實踐中直接根據但書宣告某種行為無罪。有論者認為，在行為符合刑法規定的犯罪構成的前提下可以直接根據但書宣告無罪，并舉出陜西漢中蒲連升安樂死案的判決作為依據。[21]還有學者指出：“刑法中規定的犯罪構成一般概念不只是一個說明性的概念，更重要的是其分擔了一部分本應屬于犯罪構成的定罪功能。犯罪的一般概念之所以能承擔定罪功能，是因為其包含‘但是情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪’這樣一個定量要素。”[22]筆者認為，行為符合犯罪構成是行為人負刑事責任的唯一根據，是認定犯罪的唯一標準。在司法實踐中，的確需要考慮犯罪概念中但書的定量規定，但這種考慮是在犯罪構成的范圍內進行的。既然刑法分則不少條文本身即有量的規定，也就不必就每個具體犯罪都去適用犯罪概念中但書的一般規定。這時，運用刑法分則具體的犯罪構成即可順利地完成認定犯罪的任務。此時，我們可以將分則中這些具體的量的規定看作總則犯罪概念中但書的一般規定在分則中的具體化（明文化）。退一步講，對于那些分則條文沒有規定量的因素的犯罪，我們也是結合總則犯罪概念中但書的一般規定對犯罪構成進行實質解釋后再對行為進行考察，而不是先從形式上認定行為符合犯罪構成，再運用犯罪概念將之排除出犯罪圈。再者，上述觀點主張在行為符合犯罪構成的前提下根據但書直接宣告行為無罪，但行為符合犯罪構成就已經成立犯罪，又何來根據但書宣告無罪呢？可見，這種說法是自相矛盾的。問題仍然在于論者割裂了犯罪構成的形式側面與實質側面，僅僅將犯罪構成要件視為單純的法律形式標準，而沒有對犯罪構成要件進行實質的解釋，更沒有看到但書在其中發揮的作用。所以說，行為不構成犯罪是因為其不符合實質解釋后的犯罪構成，而不是因為其不符合犯罪概念的規定。因此，筆者認為，上述蒲連升安樂死案中直接運用犯罪概念中的但書規定宣告無罪的做法是錯誤的。
此外，更有論者主張重塑我國的犯罪構成，將但書與正當防衛、緊急避險等正當行為作為犯罪構成的消極要件予以規定。[23]筆者認為，結合第13條但書對犯罪構成要件進行實質解釋就可以在司法實踐中將諸如正當防衛、緊急避險等不具備社會危害性甚至對社會有利的行為以及不值得用刑罰處罰的缺乏嚴重社會危害性的行為排除出犯罪圈，而沒有必要重塑犯罪構成。這種觀點試圖在堅持“行為符合犯罪構成是成立犯罪的唯一根據”這一原則的情況下重塑我國的犯罪構成，將但書納入犯罪構成之中作為消極要件予以規定。且不說這一做法是否可行，單是“消極要件”這一概念就頗值得商榷。既然是“要件”，就是犯罪成立的必要條件，“消極”是從不成立犯罪的意義上講的，二者本身就存在矛盾。如果從“犯罪不成立的條件”來理解，那么任何具備社會相當性的行為都可以納入這一范圍，這必然導致整個犯罪構成理論研究范圍的無限擴張。我們認為，在現有理論能夠解決實踐問題的情況下，“另辟蹊徑”的必要性值得懷疑。