二、調整自由刑的配置

我國的自由刑包括無期徒刑、有期徒刑、拘役和管制。當前，自由刑配置的不合理，不但已經嚴重影響了其自身刑罰功能的發揮，而且還導致了整體刑罰配置結構的嚴重失調和刑罰整體功能的低下。鑒于自由刑問題的嚴重性，《草案》對此已予以重點關注，并提出了若干完善建議，但不可否認的是，這些建議并不足以從根本上解決我國自由刑體系存在的問題。筆者認為，在解決我國自由刑問題時，應當進行系統性考慮，一方面應著眼于自由刑自身設置的合理性，另一方面應當著眼于整體刑罰配置結構的協調性。唯有刑罰設置自身合理、刑罰輕重銜接協調有序的刑罰配置結構才能發揮最佳的刑罰功能。

（一）無期徒刑刑種的完善

在我國，無期徒刑雖然是一種終身剝奪犯罪人人身自由的刑罰方法，但被判處無期徒刑并不意味著斷絕了罪犯改過自新、重新做人的機會。根據1997年《刑法》第78條、第81條關于減刑、假釋的規定，被判處無期徒刑的罪犯，只要符合法定的條件，就有可能在實際執行10年后恢復人身自由。由此看來，無期徒刑與死刑之間的嚴厲程度差別顯然過大。在當前犯罪狀況總體上還比較嚴峻的情況下，為了更加有效地遏制嚴重刑事犯罪的猖獗勢頭，司法機關往往更多地選擇適用死刑，而舍棄選擇無期徒刑，以避免受到“打擊不力”的指責。而如果刑事立法在設計刑罰制度時，注意縮小無期徒刑與死刑之間嚴厲程度過大的落差，就能夠從制度上防止司法機關濫用死刑，同時又確保了刑罰的打擊力度。當前，學界在應當提高無期徒刑的嚴厲性這一點上也基本上形成了共識，但對如何提高其嚴厲性卻大體存在兩種不同的建議：一種建議認為，應當在我國的無期徒刑體系中引入一種既不能減刑也不能假釋的絕對無期徒刑；^[11]另一種建議則認為，應當提高我國無期徒刑的最低執行期限。但在具體期限上又有不同主張：有學者主張將無期徒刑實際執行的期限提高到20年以上；^[12]還有學者主張，在判處無期徒刑的場合，少于25年不得假釋或者減刑后服刑期不得少于25年。^[13]而《草案》卻并未采納以上任何一種意見。根據《草案》第4條第2款的規定，對被判處死刑緩期執行的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執行的犯罪分子，人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定在對其依法減為無期徒刑后，不得再減刑。根據《草案》第15條第1款的規定，對上述不得再減刑的犯罪分子，在實際執行20年以上，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，人民法院認為其沒有再犯罪的危險的，可以假釋，假釋考驗期為15年。

就上述學術界的觀點和刑事立法實踐中的實際做法來看，筆者認為，引進不得減刑和假釋的絕對無期徒刑，不論是從自由刑本身所具有的對犯罪人懲罰與教育改造功能的實現層面講，還是從刑罰人道主義的層面講，都是不合理的。即便是從對其需要付出的監禁成本層面而言，我國當前的財力狀況能否承受，也是不無疑問的。因此，對這一觀點，筆者并不贊同。而上述《草案》中的建議雖然在一定程度上附帶性地解決了在對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪的懲處中無期徒刑的懲罰性不足的問題，但由于這一建議的主要著眼點在于通過對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執行的犯罪分子嚴格限制減刑的適用以及適當延長假釋情況下的實際服刑期限，強化死刑緩期執行的嚴厲程度，而并不是從刑種設置本身對無期徒刑進行改造，因此，這一建議并不可能在整體刑罰結構的層面全面解決無期徒刑與死刑以及有期徒刑之間在刑罰嚴厲性方面的輕重銜接問題。而且，這一建議還將不可避免地導致兩個問題的出現：一方面，在《草案》將有期徒刑數罪并罰的最高刑期提高至25年的情況下，這一建議將導致有期徒刑的嚴厲性反而比無期徒刑還高的情況出現，從而形成刑種間的結構性矛盾。^[14]另一方面，在無期徒刑自身的嚴厲性并未得到根本性改觀的情況下，這一建議在司法實踐中將可能導致對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪盡可能地規避適用無期徒刑而大量適用死刑緩期執行的情況，從而形成新一輪的罪刑失衡現象。因此，對無期徒刑應當從刑種設置本身進行根本性的改造，以全面實現其與死緩、死刑立即執行以及有期徒刑之間的結構性銜接，從而保證罪責性相適應原則能夠全面有效地得以實現。這樣看來，上述從立法上提高無期徒刑最低執行期限以強化無期徒刑嚴厲性的觀點就是基本合理的。那么，究竟應當將無期徒刑的最低執行期限確定為多少年？

對此，筆者認為，在我國短時期內還不可能全面廢除死刑的情況下，死刑與改造之后的無期徒刑將同時存在，如果實行單一的加重無期徒刑，勢必會造成以無期徒刑替代原本以死刑為法定最高刑的犯罪與原本以無期徒刑為法定最高刑的犯罪在刑罰嚴厲程度上難以區分的現象。因此，本著循序漸進的原則，當前可以考慮采取一種折中的方案來解決這一問題，即可把無期徒刑劃分為嚴格無期徒刑與一般無期徒刑兩種形式。^[15]對嚴格無期徒刑應將其最低執行期限確定為20年，主要適用于死緩考察期滿之后減為無期徒刑的犯罪人、累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處無期徒刑的犯罪分子。對在短期內可以廢除死刑配置的一些犯罪，也可以在考慮罪種情況的基礎上，將其最高刑罰規定為嚴格的無期徒刑。同時，這一方案可與《草案》的上述規定結合適用，以進一步體現在嚴格無期徒刑內部對不同犯罪情況的區別對待。對一般無期徒刑，可以考慮將其最低執行期限確定為15年，這樣便與嚴格無期徒刑之間形成了合理的刑罰梯度。以上做法不但保證了無期徒刑在應對性質與輕重并不完全相同的多種犯罪情況下其適用上的靈活性，而且也通過無期徒刑嚴厲性的強化順利實現了其與有期徒刑和死刑之間在刑罰強度上的有機銜接，從而更加有利于罪責刑相適應原則的貫徹與實現。當然，在無期徒刑的嚴厲性提高以后，在立法和司法上也應當同時對其適用范圍進行相應的合理化調整，以免形成新的罪刑失衡或刑罰過重現象。

（二）有期徒刑刑種的完善

關于有期徒刑的完善，有的學者曾提出，將有期徒刑的上限提高至20年，數罪并罰不超過25年，以實現與增加嚴厲性的無期徒刑的相互協調，并作為大幅度消減死刑后的補救措施。^[16]筆者認為，對監禁刑的功能應當具有全面的認識。監禁刑的功能一方面體現為對犯罪人的威懾功能，另一方面體現為對犯罪人的隔離功能。同時，在監禁刑發揮其威懾與隔離功能的同時也將不可避免地產生此類刑罰的負面效果，如獄內的交叉感染、長期監禁對犯罪人社會性人格的破壞等。因此，對監禁刑的投入應在充分衡量其正負效果的基礎上合理抉擇，以充分實現其最大的刑罰效益。在監禁刑的威懾功能方面，現代研究證明，一旦刑罰超過10年監禁，在多余的年份里，可能不會有更多的威懾力。^[17]而且，隨著監禁時間的增長，就需要投入更多的監禁成本，但這些監禁成本的投入并不見得會產生更多的實際效益，反而有可能擴大其負面效果。因此，對人身危險性相對較小的犯罪人而言，15年監禁已足以對其進行威懾；進一步提高其監禁年限，不但是不必要的，恐怕也是得不償失的。而對于犯有數個應當判處有期徒刑的罪行的犯罪人而言，鑒于其人身危險性一般較大，單靠監禁刑的威懾功能尚不足以消除其危險性格，因此需要進一步發揮監禁刑的隔離功能，且隔離時間的長短應與其人身危險性程度成正比。這可以說是在將監禁刑的負面效果與其正面效果進行比較衡量基礎上的一種無奈的選擇。

據此，在有期徒刑刑種的完善方面，筆者并不贊成在單獨判處一個有期徒刑的情況下提高有期徒刑的上限，對于只犯下一個需要判處有期徒刑的罪行的犯罪人而言，其人身危險性一般并不大，現有的上限為15年的有期徒刑已足以對其進行威懾。但對于犯有數個需要判處有期徒刑的罪行的犯罪人來說，在其總和刑期相對較高的情況下，鑒于其嚴重的人身危險性，應當適當提高其監禁年限。就此而言，《草案》第10條的規定是較為合理的。根據這一規定，在維持有期徒刑數罪并罰最高刑期不超過20年的一般規定的基礎上，對其中有期徒刑總和刑期在35年以上的情形，特別規定最高刑期不能超過25年。這樣，不但進一步發揮了有期徒刑對具有嚴重人身危險性的犯罪分子的隔離功能，而且，對于一個因數罪并罰被判處25年有期徒刑的犯罪人而言，在被減刑、假釋后實際執行的刑期就大于或等于12年半，從而在刑罰強度上也順利實現了與以上經過完善后的無期徒刑最低執行期限的有機銜接。同時，《草案》第4條第2款還對有期徒刑的特殊情況作出了規定，即對被判處死刑緩期執行的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執行的犯罪分子，人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定在對其依法減為20年有期徒刑后，不得再減刑。第15條第1款規定，對上述不得再減刑的犯罪分子，在實際執行18年以上，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，人民法院認為其沒有再犯罪的危險的，可以假釋。這兩款規定同樣體現了在適用于人身危險性較大的犯罪分子的情況下對有期徒刑隔離功能的強調，因而也是較為合理的，而且也與《草案》中規定的特定情形下死緩減為無期徒刑后在適用上的特殊情況形成了合理的輕重銜接。

（三）拘役刑刑種的廢除

關于拘役刑是否有必要作為獨立的刑種規定在我國刑法中的問題，在學界一直存在著爭議。對此，主要有主廢論和主存論兩種不同的意見。主廢論者主要針對拘役刑本身所具有的短期自由刑的弊端，以及在實踐中適用率低的情況，提出應廢除拘役刑。^[18]主存論者盡管也承認拘役刑存在著諸多問題，但認為要廢除拘役刑則是不現實、不必要且不應該的。所謂不現實，是指當前我國還存在大量的輕微犯罪，從罪責刑相適應原則出發，拘役刑是與這些犯罪相適應的處理方法，廢除拘役刑勢必使法律對這些犯罪行為無法給予恰當的處罰；所謂不必要，是指可以采取補救措施減少拘役刑的負面影響；所謂不應該，是指廢除拘役刑，勢必在有期徒刑與行政拘留之間形成空當。^[19]

從我國刑罰總體上應當由嚴厲走向輕緩的角度出發，筆者認為，當前將拘役刑予以廢除是合理的。一方面，廢除拘役刑是世界刑罰輕緩化和非監禁化的要求，且符合我國當前的刑事政策。從嚴厲走向輕緩是世界刑罰發展的總體趨勢。當今西方在“輕輕重重”的刑事政策下，更加強調對社會危害不大的輕微犯罪適用更加寬松的處遇。其中突出的一點就是強調對輕微犯罪的非監禁化。具體表現為，大力限制監禁刑特別是短期自由刑的適用，擴大罰金刑、社區服務等不剝奪自由的非監禁刑的適用范圍，甚至將監禁刑作為專門適用于嚴重犯罪和累犯、慣犯的最后手段加以定位。^[20]我國當前寬嚴相濟的刑事政策同樣強調對輕微犯罪的非監禁化。因此，當前在我國廢除拘役這種短期監禁刑，可以說是既順應了世界潮流，又符合了我國的政策導向。

另一方面，在我國廢除拘役刑也是具有現實合理性的：其一，我國刑法中的拘役刑近乎處于虛置狀態。根據最高人民法院的統計數字，2006年我國被判處拘役的犯罪人占全部被判刑人員的7.38%。^[21]而據有的學者估計，3個月以下的拘役刑的適用率可能趨近于零。^[22]而在我國刑法中規定有拘役刑的罪名卻占全部罪名的86.2%。這種適用率與配置率的巨大反差，已經基本上否定了其存在的現實合理性。其二，我國的輕罪現狀決定了適用拘役刑并不一定符合罪責刑相適應原則。隨著我國市場經濟的不斷發展，輕微犯罪大量發生在經濟財產領域，對輕微的經濟、財產類犯罪廣泛適用短期剝奪自由的拘役刑是不符合輕微犯罪的非監禁化趨勢的。其三，對拘役刑與其嚴格限制，不如果斷廢除。針對拘役刑作為短期自由刑所存在的巨大弊端，即使是保留論者也主張應當通過充分發揮罰金刑、管制刑等刑種的替代作用以及通過發揮緩刑的作用等來加以嚴格限制。^[23]我國拘役刑的適用率本來就已經極低，與其再嚴格限制其適用，倒不如果斷地將其廢除。其四，廢除拘役刑不會在有期徒刑與行政拘留之間形成空當。行政拘留并不是刑罰方法，其與刑罰之間銜接，也并不是只有通過拘役刑才能實現，管制刑、罰金刑等同樣可與行政拘留銜接成輕重不同的處罰鏈條。作為刑罰方法，最重要的是應當滿足罪刑均衡的需要，并不在于機械的日期銜接，在廢除拘役刑后完全可以通過完善管制刑和罰金刑來達到罪責刑相適應的目標。因此，廢除拘役刑，不僅是必要的，也是應該的。

（四）管制刑刑種的完善

管制刑是我國刑法設置的唯一一種限制自由刑，其不但能夠有效避免監禁刑的各種弊端，更體現了刑罰的人道主義，具有多方面的積極意義。但是，在司法實踐中，管制刑的積極作用卻并未得到有效發揮，其規定雖然廣泛（約占罪名總數的1/4），但適用率卻極低。這其中的原因并不在于管制刑作為一種刑種本身的不合理性，而主要是我國刑法中管制刑的具體規定出了問題：其一，刑法對管制刑的具體規定明顯存在懲罰性不足的問題。從1997年《刑法》第39條中關于被判處管制的犯罪人應當遵守的具體規定來看，第（一）項中的“遵守法律、行政法規”本身就是每個公民應盡的義務；第（二）項規定“未經執行機關批準，不得行使言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的權利”，而這些權利對于普通公民來說其行使也不是任意的，不但要以不損害國家、集體和他人利益為限，而且大多也需要經過批準才可行使；第（三）至第（五）項則更是形式化的規定。^[24]因此，這些規定并沒有體現出管制作為一種刑罰方法所應當具有的懲罰性。其二，一旦被判處管制的人違反管制期間應當遵守的規定，就缺乏相應的法律救濟手段。由于1997年《刑法》并未對被判處管制的人違反管制期間應當遵守的規定的情形應當如何處理作出相應的規定，因此，即使被判處管制的人嚴重違反管制期間應當遵守的規定，也只能不了了之（除非在實施其他違法犯罪行為的場合，才能給予相應的制裁）。這些立法缺陷最終導致管制成為司法機關不愿采取的刑罰手段，對于既可判處監禁刑又可判處管制刑的犯罪，一般都判處監禁刑，甚至對明顯不必要判處監禁刑的犯罪也判處監禁刑。因此，為了充分發揮管制刑在矯正犯罪人和降低我國刑罰嚴厲性方面的積極作用，必須在立法上對管制刑加以完善。

《草案》同樣已經注意到了管制刑所存在的問題。《草案》第2條專門就管制刑的完善作出了規定：“判處管制，可以根據犯罪情況，同時判令犯罪分子在執行期間不得從事特定活動，不得進入特定區域、場所，不得接觸特定的人?！痹摋l同時規定：“對判處管制的犯罪分子，實行社區矯正。”應當說，這些規定是合理的，但仍然顯得不夠充分。筆者認為，對管制刑的完善可繼續采取如下措施：第一，繼續增加管制刑的懲罰性內容。例如，對被判處管制刑的犯罪人，可要求其在合理的時間進行社區服務或參加公益性的活動或勞動。這種懲罰性內容的增加不但有利于對犯罪人進行社區矯正，而且還具有更加廣泛的社會意義。例如，通過在社區內展現管制刑的懲罰性，可以消除在公眾中可能產生的有罪不罰的負面影響；通過犯罪人在公益性活動或勞動方面的積極表現，可以促使其獲得公眾的好感，從而有利于社區和諧關系的恢復，等等。第二，增加對管制刑的法律救濟手段。在我國當前對非監禁刑大力推行社區矯正的總體趨勢下，對管制刑的法律救濟應重點謀求在社區矯正的范圍內加以解決。具體而言，對于違反管制規定的犯罪人，社區矯正部門可對其進行警告并責令其改正，對仍然不予改正的，矯正部門可以強制性地將其送交本地具有隔離性的矯正設施中進行一定時期的封閉式教育改造。對嚴重違反管制規定的犯罪人也可以直接決定對其進行封閉式教育改造。這一救濟手段不但能夠有效地強化管制刑的威懾力，而且在很大程度上也避免了在其他監禁條件下各種不同類型的犯罪人之間交叉感染的弊端?？傊涍^以上完善的管制刑不但能起到有效限制短期自由刑過度適用的作用，而且，隨著其逐步擴大適用，必將推動我國刑罰體系在整體上不斷趨于輕緩。