一、但書與犯罪概念的關(guān)系

（一）對(duì)刑法第13條犯罪概念之批評(píng)的回應(yīng)

一般認(rèn)為，根據(jù)各國刑事立法與理論對(duì)犯罪概念的表述，犯罪概念大致可以包括形式概念、實(shí)質(zhì)概念與混合概念三種類型。其中，形式概念是指僅從犯罪的法律特征上給犯罪下定義，而不揭示犯罪的本質(zhì)特征，即法律何以將該行為規(guī)定為犯罪。如1810年《法國刑法典》第1條規(guī)定：“法律以違警罰所處罰之犯罪，稱違警罪；法律以懲治刑所處罰之犯罪，稱輕罪；法律以身體刑或名譽(yù)刑所處罰之犯罪，稱重罪。”犯罪的實(shí)質(zhì)概念，是指僅從犯罪的本質(zhì)特征即社會(huì)政治內(nèi)容上給犯罪下定義，而不涉及犯罪的法律特征。1922年《蘇俄刑法典》第6條規(guī)定：“威脅蘇維埃制度基礎(chǔ)及工農(nóng)政權(quán)在向共產(chǎn)主義過渡時(shí)期所建立的法律秩序的一切危害社會(huì)的作為或不作為，都被認(rèn)為是犯罪。”這是典型的實(shí)質(zhì)概念的表述。將犯罪的形式特征與實(shí)質(zhì)特征統(tǒng)一起來，就形成所謂的混合概念。如1960年《蘇俄刑法典》第7條規(guī)定：“凡本法典分則所規(guī)定的侵害蘇維埃的社會(huì)制度和國家制度，侵害社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度和社會(huì)主義所有制，侵犯公民人身權(quán)、政治權(quán)、勞動(dòng)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及其他權(quán)利的危害社會(huì)行為（作為或者不作為），以及本法典分則所規(guī)定的其他各種侵害社會(huì)主義法律秩序的危害社會(huì)行為，都認(rèn)為是犯罪。”

對(duì)于我國刑法第13條規(guī)定的犯罪概念，理論界通說認(rèn)為，這一概念明確將相當(dāng)程度的社會(huì)危害性這一犯罪的本質(zhì)特征與刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性這一法律特征結(jié)合起來，既規(guī)定什么行為是犯罪，又表明何以將該行為規(guī)定為犯罪，屬于犯罪的混合概念。對(duì)于這一混合概念，高銘暄教授認(rèn)為，在其科學(xué)性上，不僅資本主義國家的刑法無法比擬，就是在社會(huì)主義國家中，這個(gè)規(guī)定也是最完善的。^[2]然而，我國學(xué)者對(duì)這一概念也提出了諸多批評(píng)。如有論者指出，在一個(gè)定義中規(guī)定社會(huì)危害性和刑事違法性兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，并且社會(huì)危害性是一種社會(huì)政治的評(píng)估，其本身具有籠統(tǒng)、模糊、不確定的特點(diǎn)，這樣勢(shì)必影響罪刑法定原則的貫徹，進(jìn)而影響刑法科學(xué)化的實(shí)現(xiàn)。^[3]還有論者主張?jiān)诜缸锔拍钪胁灰?guī)定社會(huì)危害性和應(yīng)受刑罰懲罰性，只以刑事違法性作為犯罪的特征，并認(rèn)為這不是說社會(huì)危害性和應(yīng)受刑罰懲罰性對(duì)于犯罪的構(gòu)成無足輕重，而是立法在規(guī)定刑事違法性特征時(shí)已對(duì)社會(huì)危害性和應(yīng)受刑罰懲罰性的因素進(jìn)行了充分考慮。外國也有這樣的立法例，如瑞士刑法典就將犯罪概念表述為“凡是用刑罰威脅所確定禁止的行為”。^[4]

上述論者批評(píng)我國的混合犯罪概念，其核心主要是指責(zé)其中的社會(huì)危害性表述與罪刑法定原則相矛盾，擔(dān)心在刑事司法過程中僅僅依據(jù)社會(huì)危害性而出入人罪，導(dǎo)致罪刑擅斷。要解決這一問題，必須明確犯罪概念中社會(huì)危害性與刑事違法性的關(guān)系，弄清社會(huì)危害性在認(rèn)定犯罪的過程中是否有作用，其作用是如何發(fā)揮的。

所謂社會(huì)危害性，是指犯罪危害社會(huì)的性質(zhì)，是行為反社會(huì)的屬性，它揭示的是犯罪的社會(huì)政治內(nèi)容。刑事違法性是指行為人對(duì)抗刑法規(guī)范中的禁止或命令，行為違反刑法規(guī)范的屬性，即行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成。我國刑法理論通說認(rèn)為，社會(huì)危害性與刑事違法性是統(tǒng)一的。^[5]一定的社會(huì)危害性是犯罪最基本的屬性，是刑事違法性的基礎(chǔ)，刑事違法性是社會(huì)危害性在刑法上的表現(xiàn)。^[6]筆者認(rèn)為，社會(huì)危害性是立法者將某種行為在刑法典中規(guī)定為犯罪的根據(jù)，在立法者的意識(shí)中社會(huì)危害性決定刑事違法性；刑事違法性是行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性在刑法中的體現(xiàn)，只要刑法將某種行為規(guī)定為犯罪，其必然具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。因此，在司法者的意識(shí)中刑事違法性征表著社會(huì)危害性。概括而言，社會(huì)危害性與刑事違法性之間存在實(shí)質(zhì)內(nèi)容與法律表現(xiàn)的統(tǒng)一關(guān)系。刑法第13條中社會(huì)危害性的表述實(shí)際上為刑事違法性的得出提供著判斷依據(jù)或判斷材料。從我國犯罪論的體系來看，犯罪的形式概念和實(shí)質(zhì)概念是統(tǒng)一的，即犯罪的形式概念之中必然包含有實(shí)質(zhì)判斷的內(nèi)容。在我國，犯罪構(gòu)成是對(duì)具有一定社會(huì)危害性行為的類型化，行為符合犯罪構(gòu)成要件是行為負(fù)刑事責(zé)任的唯一基礎(chǔ)，即行為符合犯罪構(gòu)成就意味著該行為不僅形式上違反刑法規(guī)范，而且在實(shí)質(zhì)上具有一定程度的社會(huì)危害性。在司法機(jī)關(guān)認(rèn)定犯罪的過程中，也是經(jīng)過實(shí)質(zhì)分析后才得出行為是否違反刑法規(guī)范的形式上的結(jié)論的。在司法人員對(duì)具體刑事案件的認(rèn)定過程中，首先要看有沒有刑法保護(hù)的利益受到侵犯以及侵犯的程度；其次查明是什么行為侵犯了這一利益，是否造成后果及其嚴(yán)重程度；再次看是什么人實(shí)施的行為；最后要查明行為人主觀上是否存在罪過。經(jīng)過這一系列帶有實(shí)質(zhì)性的判斷之后，才能得出行為人的行為是否構(gòu)成犯罪這一形式的結(jié)論。

因此，那種將犯罪的形式概念和實(shí)質(zhì)概念割裂開來，認(rèn)為認(rèn)定犯罪的過程中可以不考慮社會(huì)危害性的見解，在我國的犯罪論體系下，是值得懷疑的，是不符合我國的司法實(shí)踐的。正如有的學(xué)者所言：刑法第13條關(guān)于犯罪的總則性規(guī)定，一方面是有關(guān)犯罪的概念，另一方面也是有關(guān)犯罪認(rèn)定的指導(dǎo)性規(guī)定。它意味著在判斷某一行為是不是符合刑法分則的某一條文規(guī)定的時(shí)候，不能僅從形式上觀察，必須從該行為的社會(huì)危害性的實(shí)質(zhì)方面來考量。^[7]

（二）但書在犯罪概念中發(fā)揮的作用

針對(duì)我國刑法13條的但書規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為，這個(gè)定義（指刑法第13條犯罪概念——引者注）在邏輯上存在矛盾。從這樣的定義分析，除了“一切”之后所列的6類行為外，均不是犯罪；在“一切”這樣的外延之下，但書是不應(yīng)該存在的，要用“一切”就不能用但書，要用但書就不能用“一切”。^[8]對(duì)于以上觀點(diǎn)，筆者不敢茍同，因?yàn)檎撜呋煜宋覈谭ㄖ械珪牟煌褂们闆r。刑法條文中的“但書”所表示的大致有以下幾種情況：（1）但書是前段的補(bǔ)充。最典型的就是刑法第13條“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定，它從什么情況下不認(rèn)為是犯罪的角度來補(bǔ)充說明什么是犯罪。（2）但書是前段的例外。如刑法第65條規(guī)定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪除外。”從這一但書中可以明顯看出，過失犯罪無所謂累犯問題。（3）但書是對(duì)前段的限制。例如，刑法第21條第2款規(guī)定：“緊急避險(xiǎn)超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。”在這里，但書對(duì)避險(xiǎn)過當(dāng)人負(fù)刑事責(zé)任作了限制。^[9]論者認(rèn)為刑法第13條規(guī)定的但書使得犯罪概念存在邏輯上的矛盾，顯然是以“但書是前段的例外”這種但書使用情況為出發(fā)點(diǎn)的，即把“情節(jié)顯著輕微危害不大”作為“一切危害……的行為”中的例外情況，由此得出前后兩段之間存在矛盾的結(jié)論。而我們認(rèn)為，刑法第13條中的但書屬于“但書是前段的補(bǔ)充”的情況，即“情節(jié)顯著輕微危害不大”是補(bǔ)充說明“一切危害……的行為”的社會(huì)危害性程度的。也就是說，“一切危害……的行為”必須達(dá)到嚴(yán)重危害社會(huì)的程度，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，才是犯罪。可見，刑法第13條前后兩段并不存在邏輯上的矛盾，相反，是前后照應(yīng)在一起，組成了對(duì)犯罪概念的完整表述。

進(jìn)而言之，在理解刑法第13條規(guī)定的犯罪概念時(shí)，不能將前后兩段割裂開來，僅僅把前段當(dāng)成犯罪概念的全部，忽視但書對(duì)犯罪概念中社會(huì)危害性的補(bǔ)充說明作用。儲(chǔ)槐植教授等認(rèn)為，我國的犯罪概念界定采取的是定性+定量模式，既對(duì)行為的性質(zhì)進(jìn)行考察，又對(duì)行為中所包含的“數(shù)量”進(jìn)行評(píng)價(jià)，是否達(dá)到一定的數(shù)量對(duì)決定某些行為是否構(gòu)成犯罪具有重要意義。換句話說，我國在刑法總則規(guī)定的犯罪的一般概念和刑法分則規(guī)定的諸多具體犯罪的概念都體現(xiàn)了定量因素這一我國刑法的創(chuàng)新。具體而言，刑法第13條但書是對(duì)刑法分則具體犯罪構(gòu)成數(shù)量要件（直接規(guī)定的和實(shí)際內(nèi)含的）的概括，它把定量因素明確引進(jìn)到犯罪的一般概念之中。^[10]筆者認(rèn)為，在我國，行為只有達(dá)到一定的社會(huì)危害性才會(huì)被立法者規(guī)定為犯罪。對(duì)此，恩格斯曾經(jīng)指出：“蔑視社會(huì)秩序的最明顯、最極端的表現(xiàn)就是犯罪。”^[11]刑法第13條中“一切危害……以及其他危害社會(huì)的行為”的規(guī)定是對(duì)犯罪概念中社會(huì)危害性的質(zhì)的規(guī)定性的概括表述，而但書部分則從反面說明了社會(huì)危害性的量的規(guī)定性。因此，對(duì)于刑法第13條犯罪概念的完整理解應(yīng)當(dāng)是：除了情節(jié)顯著輕微危害不大的行為外，“一切危害……的行為”，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪。可見，刑法第13條但書不僅不與前段相矛盾，相反，其恰恰起到了為劃定犯罪圈“把關(guān)”的作用。它把社會(huì)危害性輕微沒有必要用刑罰懲罰的行為拒之“圈”外，這不僅符合刑法謙抑原則的要求，而且便于集中有限的司法資源重點(diǎn)打擊那些嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，提高刑罰效益。

綜上所述，刑法第13條但書是現(xiàn)行刑法犯罪概念的有機(jī)組成部分，它揭示了犯罪概念中社會(huì)危害性的量的因素，和該條前段一起劃定了我國刑法中的犯罪圈。

（三）犯罪概念中但書規(guī)定的必要性

通過上述分析，可以看出，我國刑法在犯罪概念中規(guī)定但書的目的是把犯罪限定為具備嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，從社會(huì)危害性的量上區(qū)別犯罪和一般違法行為。犯罪是最嚴(yán)重的危害社會(huì)的行為，對(duì)其要處以最嚴(yán)厲的懲罰——刑罰，因此，輕微的違法行為不會(huì)作為犯罪處理。在這一點(diǎn)上，中外各國都是承認(rèn)的。但各國在具體的處理方式上則存在較大差異。我國采取的是立法模式，即在犯罪一般概念中以但書的形式明確情節(jié)顯著輕微危害不大的行為不作為犯罪處理，同時(shí)在刑法分則的多數(shù)具體罪狀中都規(guī)定有“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴(yán)重”“造成嚴(yán)重后果”等定量要求，行為不具備量的規(guī)定就不能成立犯罪。國外則一般采取司法模式，即立法只對(duì)行為的性質(zhì)作出規(guī)定，而不作量的分析。如根據(jù)日本刑法的規(guī)定，盜竊他人財(cái)物的，為盜竊罪。根據(jù)美國1962年《模范刑法典》的規(guī)定，盜竊數(shù)額超過500美元或者盜竊發(fā)火武器或機(jī)動(dòng)交通工具的，構(gòu)成三級(jí)重罪；盜竊數(shù)額50美元以下的，構(gòu)成微罪；其他情況屬于輕罪。如果僅從法條字面含義理解的話，在這些國家哪怕盜竊一分錢也構(gòu)成犯罪。但在日本，像盜竊一張紙、一枝花這樣的輕微行為是通過檢察機(jī)關(guān)不起訴等訴訟過程予以消化的；^[12]而美國則是通過起訴酌定主義將涉罪的輕微行為排除出犯罪的范圍。^[13]

由此可見，各國均有相應(yīng)的過濾機(jī)制將輕微行為做非罪化處理，只是具體模式不同而已。我國刑法第13條中的但書規(guī)定，表明我國采取的是一種通過立法排除輕微行為犯罪性的處理模式。總之，但書有其合理的存在根據(jù)，在犯罪概念中規(guī)定但書是必要的。