二、基本犯未遂時結果加重犯的既遂、未遂問題
對于在基本犯未遂時是否存在結果加重犯的未遂問題，各國的學術界也大都存在肯定說與否定說兩種學說。
肯定說認為，在加重結果出現的情況下，若基本犯處于未遂狀態，則結果加重犯也成立未遂。比如，為了強奸婦女而使用暴力手段，行為雖然導致婦女重傷或死亡，但由于某種原因并沒有奸淫婦女，便構成結果加重犯的未遂?！翱隙ㄕf”由德國學者李斯特首創。李斯特指出：“所謂客觀的處罰條件，乃系與適合于構成要件的行為本身無關，而獨立的伴隨于外部的事情。在此限度上言之，是否成立重結果，應依存于基本犯，從而，基本犯如系未遂時，則包含著基本犯之結果加重犯，當然亦系未遂。”[33]盡管德國司法實務部門及刑法學理論界對于基本犯未遂時能否認定為結果加重犯的未遂仍存在分歧，但是他們都一致認為，如果結果加重犯的基礎犯罪未遂，則至多可以論以結果加重犯的未遂，而不能論以結果加重犯既遂，此說在德國已成為通說。[34]如《德國刑法教科書》的作者指出：“行為人因基本犯的未遂就已經招致嚴重的結果，而該結果，可能是過失或輕率所致。在該場合，如果行為與結果有聯系，能夠認定加重構成要件未遂的可罰性?！痹摻炭茣€援引帝國法院刑事判決為例指出：“如果在開始性交前，因使用暴力就已經引起被害人死亡的，即可認定強奸致人死亡（第177條第3款）的未遂?！?a id="w35">[35]
在日本，平野龍一、小野清一郎、瀧川幸辰等學者也都支持“肯定說”。例如，平野龍一將結果加重犯分為兩種類型：一是像傷害致死那樣，由傷害（第一結果）導致死亡（加重結果）；二是像強盜致死那樣，以暴力行為為手段，一方面發生取得財物的結果（第一結果），另一方面又發生死亡結果（加重結果）。在前一種類型的結果加重犯中，如果不發生第一結果就不可能發生加重結果；而既然已發生加重結果，就不能說是未遂。但在后一種類型的結果加重犯中，即使沒有發生第一結果，有時也可能發生第二結果；只要有一種結果沒有發生，就不能說是既遂。[36]
在我國，也有學者贊同肯定說，但在肯定說的內部又存在不同的看法。如有學者認為，在造成了加重結果但基本犯未遂的情況下，可以認定為結果加重犯的未遂。[37]也有學者指出，對于“故意行為+過失造成重結果”的結果加重犯，如果加重結果發生，而基本犯未遂，這時，依照“構成要件齊備說”，仍屬于結果加重犯的構成要件未能全部齊備，應認定為結果加重犯構成要件也未全部齊備，故屬犯罪未遂形態。但該學者又認為，對于“故意行為+故意造成重結果”的結果加重犯，發生加重結果的，無論基本犯是既遂還是未遂，都是結果加重犯的既遂形態。[38]還有學者提出，結果加重犯加重結果的罪過形式只能是過失，不能是故意。由于過失犯不存在未遂的問題，所以結果加重犯的未遂只能是基本犯的未遂，而不可能是加重結果的未發生。[39]更有學者認為，刑法對結果加重犯采用的是“加重處罰之客觀基礎說”，即因基本犯而出現加重結果，增大了社會危害性，刑法便加重其刑事責任，但并未另立新罪。鑒此，結果加重犯并未發生犯罪構成的變化，仍然依附于基本犯，而非獨立之罪。這樣結果加重犯是否存在既遂、未遂，必須依附于基本犯，并從加重結果是否已經包含了基本結果這一客觀事實中得到反映。因此，基本犯既遂，結果加重犯自然既遂；基本犯未遂時，結果加重犯也得依附于未遂。[40]
否定說認為，基本犯罪未遂時，只要加重結果出現，仍然成立結果加重犯的既遂。在日本，如果基本犯罪停留在未遂階段而重的結果發生，判例和學說一般都不承認有結果加重犯的未遂。[41]例如，日本學者福田平、植松正都支持否定說。如福田平指出，結果加重犯是著眼于基本行為產生重結果所形成的一個加重構成要件，重結果是構成要件的結果，因此，既然重結果已經發生，即使基本犯未遂，也符合結果加重犯的構成要件，成立結果加重犯。[42]日本學者木村龜二也認為，在故意或過失的結果加重犯的場合，發生加重結果但基本犯罪行為未遂時，也不能稱之為未遂。[43]在德國，雖然刑法學理論的通說是肯定說，但也有少數學者認為，在基本犯罪的結果未出現而重的結果發生的場合，由于結果加重犯固有的危險性已經現實化，作為結果加重犯的本質部分（固有的不法內容）已經充足，就不允許作為未遂來處理。[44]在我國刑法學理論中，否定說也居于通說的地位。
綜上不難看出，“肯定說”與“否定說”的分歧在于基本犯的未遂對于結果加重犯的既遂有無影響，而這又涉及對基本犯與結果加重犯關系的認識問題。需要指出的是，對基本犯未遂時結果加重犯的既遂、未遂問題的討論，應當以對結果加重犯本質的正確認識為前提；在對結果加重犯的本質沒有準確認識的情況下，這種討論很有可能偏離正軌。比如，在前述所引用的觀點中，德國學者李斯特和我國有學者基于單一形態論這種關于結果加重犯本質的早期理論，將加重結果定性為客觀的處罰條件。單一形態論認為，結果加重犯是刑法規定的一種特殊的犯罪類型，它主要由基本犯罪行為與加重結果兩者結合成不可分割的一個整體，加重結果只能依附于基本犯罪才能成立，重的結果發生，僅是刑罰被加重的一個條件，重的結果未發生，只能成立基本犯罪，不能成立結果加重犯。這種理論認為加重結果的刑法意義就在于客觀的處罰條件或客觀的加重處罰條件。由于客觀（加重）的處罰條件并不是行為人主觀的認識內容，而僅僅是刑罰權發動的一個根據，因此，這種理論認為結果加重犯的成立僅符合基本犯罪的構成要件就夠了。據此，對結果加重犯未遂的理解就必然是：由于結果加重犯的成立僅符合基本犯罪的構成要件，因此，基本犯罪未遂，結果加重犯未遂；基本犯罪既遂，結果加重犯既遂。[45]單一形態論不要求行為人對于加重結果在主觀上具有故意或過失，這無疑是結果責任觀念的體現。而且，該理論還夸大了加重結果對基本犯的依附性，將加重結果定性為構成要件以外的影響刑罰加重的客觀處罰條件。正如我國有學者所言：“將重結果解釋為客觀的可罰條件，也不夠妥當。因為不論是故意的結果加重犯或過失的結果加重犯，重結果都是該結果加重犯的犯罪構成要件，正是由于行為人的主觀罪過行為致重結果發生，才使結果加重犯的社會危害性增大，因而才給予較重的刑罰，可見把重結果理解為結果加重犯之外的客觀的可罰條件是不符合立法本意的。”[46]另外，該理論還否定了在加重結果未發生的情況下成立結果加重犯未遂的可能性，這也是不可取的。因此，以單一形態論作為討論結果加重犯未遂問題的理論基礎，顯然是靠不住的。
實際上，單一形態論在現代刑法理論中已幾乎沒有市場了。不過，在我國刑法理論中，還是能夠時不時捕捉到單一形態論的影子。比如，我國舊刑法時期的教材《中華人民共和國刑法論》認為，應當以劫財說作為認定搶劫罪既遂與未遂的標準，即取得財物的就是搶劫既遂，沒有取得財物的就是未遂。[47]這樣的觀點能夠貫徹于搶劫罪基本犯既遂的認定，但是，如果將其貫徹于加重犯既遂的認定，便可能陷入誤區。如在以劫財為目的的殺人的場合，行為人雖然劫得了財物，但被害人卻出乎行為人意料地沒有死亡。對此，如果貫徹這種觀點，要么認定為搶劫罪基本犯的既遂，要么認定為搶劫罪加重犯的既遂，但這兩種認定結論都是不能令人接受的。這種局面的出現，與單一形態論不無關系。
筆者認為，相比之下，在我國刑法理論中采用肯定說較為可取，理由如下：
第一，“肯定說”是貫徹“犯罪構成要件齊備說”的必然結果。有學者認為，一個罪刑單位是一個犯罪構成，兩個罪刑單位是兩個犯罪構成。結果加重犯的犯罪構成屬于由基本犯罪構成派生的加重構成，加重構成與基本構成之間構成要件不同。結果加重犯雖然以基本犯罪行為為要件，但同時也以加重結果為要件，二者共同構成結果加重犯。而基本犯罪構成不以加重結果為要件，單獨構成犯罪。既然結果加重犯有獨立的構成要件和法定刑，那么它就屬于獨立的犯罪形態，而不是完全依附于基本犯。[48]上述學者認識到結果加重犯以基本犯罪行為和加重結果為要件，[49]與單一形態論將加重結果作為客觀的處罰條件相比，這是值得肯定的。既然基本犯罪行為屬于結果加重犯犯罪構成的有機組成部分，那么，在判斷結果加重犯的既遂時無視基本犯罪行為的既遂、未遂與否，便不是一種可取的態度。這正如有學者所指出的，加重構成犯罪的基本前提仍是一般情形基本構成的犯罪，其犯罪形態的確定當然無法脫離基本犯罪。撇開基本犯罪，孤立地討論加重構成的既遂問題，在方法論上也是不可取的。[50]探討加重構成的犯罪有無既遂與未遂，必須關注作為其基底的基本構成有無既遂與未遂。[51]而在這一問題上，持否定說的學者一方面認識到“加重結果是結果加重犯的有機組成部分，它與基本犯罪在構成結果加重犯方面，都是構成要件。沒有基本犯罪，結果加重犯就成了無源之水，無本之木。同樣地，缺少加重結果，結果加重犯也無從談起”，[52]另一方面又認為“結果加重犯有無未遂，決不能以基本犯罪有無未遂，是否既遂為轉移”。[53]不難看出上述論述顯然存在自相矛盾的地方：既然“沒有基本犯罪，結果加重犯就成了無源之水，無本之木”，那么，沒有基本犯罪的既遂，結果加重犯的既遂豈不也成了“無源之水，無本之木”？！如此，又怎么能夠認為結果加重犯的既遂與基本犯的既遂完全無關呢？
筆者認為，在加重結果發生而基本犯未遂的情形下，我國刑法學理論的通說之所以認定這種情形仍然成立結果加重犯的既遂，一個很重要的原因是陷入了“將加重結果的具備等同于結果加重犯既遂的全部構成要件要素的齊備”的誤區。[54]例如，有學者認為，由于對結果加重犯立法重視的是重結果的發生，所以作為犯罪構成要件的重結果發生了，自然構成既遂，而無須考慮基本犯是既遂還是未遂。[55]也有學者指出：“我國刑法中加重構成的犯罪，主要有結果加重犯和情節加重犯兩大類。加重構成犯的特點就在于出現了基本構成條款不能包括而為加重刑罰的條款所特別規定的嚴重結果或嚴重情節。這些嚴重結果或嚴重情節既是加重構成犯成立的要件，又是加重構成犯要件齊備的標志，無此嚴重結果或嚴重情節談不上加重構成犯的成立，而只屬于基本構成犯，有這些嚴重結果或嚴重情節就構成結果加重犯或情節加重犯并完備了其要件，因此，加重構成犯只有構成與否的問題，而無既遂與未遂的區分?！?a id="w56">[56]就搶劫罪的加重構成來說，該學者認為，無論是否非法強行占有了財物，只要搶劫行為具備法定的嚴重結果或嚴重情節，就應以加重法定刑處罰，而不存在搶劫罪的未遂問題。[57]還有學者在分析派生罪的犯罪形態問題時指出，根據犯罪構成要件原理，分析派生罪的既遂形態雖然要以基本犯的成立為前提，但最主要的還是要考慮決定派生罪的法定加重或減輕構成要件的性質對派生罪犯罪構成要件的齊備會有什么樣的影響。一般說來，無論基本犯的犯罪行為是否得逞，只要齊備了派生罪的特別構成要件，就是派生罪的既遂。基本犯構成要件決定基本犯是否既遂，但我們不能把決定基本犯是否既遂的因素又用來衡量派生罪的既遂與否。[58]另有學者認為，對于發生加重結果，而普通犯罪構成要件不齊備（未遂）的情形，著眼于既遂，可以說，盡管普通犯罪構成要件不齊備，但是作為加重構成犯罪要件要素的加重結果已經發生，可以視為既遂。[59]
其實，就結果加重犯的既遂而言，如果徹底貫徹“犯罪構成要件齊備說”，那么就會認為只有符合基本犯的全部構成要件并且發生了加重結果的才能被認定為既遂，而在基本犯未遂但發生加重結果或者基本犯既遂但加重結果未發生的情形下，有可能成立結果加重犯的未完成形態。加重結果的具備表明犯罪行為具備了適用加重法定刑的條件，而這只是意味著結果加重犯的成立，并不等于結果加重犯既遂形態的犯罪構成要件要素的齊備。以基本犯屬于結果犯形態的結果加重犯為例，其既遂形態的犯罪構成中包含兩種結果要素，即除了基本結果之外，還須有加重結果。顯然不能認為，在加重結果發生的情況下，基本結果即使不存在，也不會影響犯罪構成要件要素的齊備。對此，有學者指出：“以基本犯未遂說明結果加重犯未遂的觀點不能成立，因為基本犯的構成結果不是結果加重犯構成結果的內容，不能影響結果加重犯的犯罪形態。”[60]但是，將基本結果排除在結果加重犯的構成結果的內容之外，是不能令人接受的：既然基本結果屬于基本犯的犯罪構成的內容，而基本犯又屬于結果加重犯的犯罪構成的必要組成部分，那么，基本結果就當然屬于結果加重犯的構成結果。
第二，肯定說有利于鼓勵犯罪人中止犯罪。在司法實踐中，經常出現如下情形：行為人實施復合行為犯罪的手段已造成刑法所規定的某種結果加重犯的加重結果發生，而在此時主動放棄犯罪。比如，某甲為劫取某乙的錢財而將某乙打成重傷，基于某乙的哀求而產生憐憫之心，放棄劫取某乙錢財的意圖。對于上述情形，如果按照否定說，就只能認為已成立結果加重犯的既遂，而沒有成立犯罪中止的余地。但是，這樣的認定是否合適確實值得考慮。以上述案例為例，一方面，這樣的認定將劫取財物的行為排除在構成要件的范圍之外（因為犯罪已經既遂，其后行為人所實施的行為已不屬于構成要件的行為），這與刑法關于搶劫罪結果加重犯的構成要件的規定顯然不相吻合；另一方面，某甲自動放棄犯罪，避免了劫取某乙錢財的犯罪結果發生，其行為的社會危害性小于實際獲取某乙錢財的社會危害性，將這種行為認定為犯罪既遂似乎過于嚴厲?；蛟S有人會認為，通過將某甲自動放棄劫取某乙錢財的行為認定為悔罪行為同樣可以達到對某甲從寬處罰的目的。但是，對某甲自動放棄犯罪的行為是認定為中止行為還是認定為悔罪行為，對某甲的量刑會有迥然不同的影響。另外，在加重結果已發生的情況下否定結果加重犯犯罪中止的可能性，會使行為人產生回頭無望的消極心理，并因此將犯罪繼續實施下去，以致最終未能避免本來通過行為人的努力就可防止的損害結果。而如果按照“肯定說”來處理該類案件，那么上述情形中行為人的行為就可以順理成章地被認定為犯罪中止。
第三，肯定說有利于貫徹罪責刑相適應的原則。與加重結果發生且基本犯既遂的情形相比，加重結果發生而基本犯未遂情形的社會危害性明顯要小一些，因此，在量刑上應有所區別。對此，持否定說的論者也不否認。為了體現對上述兩種情形在量刑上有所區別，持否定說的學者主張以基本犯罪既遂與否為標準，將結果加重犯區分為犯罪既遂的結果加重犯與犯罪未遂的結果加重犯（或稱為既遂犯的結果加重犯與未遂犯的結果加重犯）。[61]按照這種區分，犯罪未遂的結果加重犯不同于結果加重犯的未遂：前者是結果加重犯的類型問題，在處罰上不適用法定的從寬處罰原則，但考慮到它與犯罪既遂的結果加重犯在社會危害性程度上的差別，量刑時可以作為酌量從輕情節，而對后者在處罰上應適用未遂犯法定的處罰原則。這種區分固然能夠為貫徹罪責刑相適應原則提供一定的理論根據，但是，由于酌量從輕情節對量刑的影響被限定在加重法定刑的幅度以內，這種區分所能夠起到的作用便非常有限，更何況所謂的犯罪未遂的結果加重犯還僅僅是一種酌定的情節。相反，如果堅持肯定說，承認上述兩種情形中的前一種情形屬于結果加重犯未遂，那么不僅可以對其在加重法定刑的幅度內進行從寬處罰（即從輕處罰），還可以根據具體情況突破這一幅度予以從寬處罰（即減輕處罰）。
在我國刑法學理論中，支持否定說的一個重要理由在于擔心在加重結果發生而基本犯未遂的場合承認結果加重犯的未遂會輕縱犯罪，不符合刑法對結果加重犯予以嚴厲處罰的精神。比如，有學者在對一個強奸致人死亡而奸淫行為未完成的案例進行分析后指出：“結果加重犯只有是否構成的問題，而沒有既遂與未遂之分。如果確認是結果加重犯又要區分犯罪既遂與未遂，就違背了結果加重犯的構成特征，也會使法律重罰結果加重犯的原則與未遂的從寬原則發生矛盾?！?a id="w62">[62]筆者認為，如果一味地強調法律重罰結果加重犯的原則而忽略行為的社會危害性程度的差異，一概否認結果加重犯未遂存在的可能性，就意味著對符合結果加重犯構成要件的行為在任何情況下都要不加區分地在加重法定刑的幅度內予以處罰（暫不考慮具有其他減輕處罰情節的情形），這樣便可能造成“罰過當于罪”的局面，影響刑罰的法律效果和社會效果。就搶劫罪的結果加重犯而論，“固然，搶劫致人重傷、死亡所造成的后果特別嚴重，應該予以重罰，但即便是被害人死亡結果已經發生，如果行為人并未取得財物，這同既造成被害人死亡結果又取得了其財物的情形相比，在危害程度上還是有差別，仍然有必要實行區別對待，對之以未遂論也無可厚非”。[63]而犯罪未遂的結果加重犯這一概念之所以得以提出，很大程度上就是為了避免否認結果加重犯的未遂所造成的處罰上過于僵化的弊端，并緩和法律上重罰結果加重犯的原則與未遂犯的從寬處罰原則之間的矛盾。另外，以貫徹法律重罰結果加重犯的原則為由否認結果加重犯存在未遂，從邏輯上看是一種倒因為果。因為結果加重犯的未遂是否存在是一個構成要件問題，也就是一個定罪問題，而貫徹法律重罰結果加重犯的原則卻是一個量刑問題。從先后順序上看，只能在定罪問題解決之后才能解決量刑問題。這樣，以貫徹法律重罰結果加重犯的原則為由否認結果加重犯存在未遂，“實際上混淆了定罪和量刑的不同階段”。[64]
其實，承認結果加重犯存在未遂并不會輕縱犯罪，也不會影響法律重罰結果加重犯原則的貫徹。我國刑法對未遂犯規定的是“可以”而不是“應當”從寬處罰的原則。對于符合結果加重犯未遂犯罪構成的行為，綜合全案有關情況完全可以不予以從輕或減輕處罰。對于結果加重犯未遂一般不得在加重法定刑的幅度以下處罰，而應在加重的法定刑幅度內予以從寬處罰。這樣既維護了法律重罰結果加重犯的原則，也體現了對結果加重犯未遂與既遂在處罰上區別對待的精神。
還需要指出的是，對于結果加重犯未遂的處罰以加重法定刑為基礎刑的現象，持否定說的學者提出了質疑。有人認為，主張結果加重犯未遂適用刑罰時，成為未遂減輕基礎的不是基本犯之刑，而是結果加重犯之刑，這顯然不合理。因為未遂減輕是就未遂的犯罪而論的，在本場合由于基本犯未遂，未遂減輕應當以基本犯之刑為基礎，若以加重犯之刑為基礎，則很難予以說明。[65]這種觀點實際上認為，如果在加重結果發生而基本犯未遂的情況下認定結果加重犯未遂的成立，那么在適用刑罰時，未遂減輕的基礎不是基本犯之刑而是結果加重犯之刑，這就導致認定未遂的根據與處罰未遂的根據不相符合。在筆者看來，在由基本犯未遂導致的結果加重犯未遂的情況，基本犯未遂已經成為結果加重犯未遂的組成部分而沒有獨立評價的意義；具有獨立評價意義并能夠適用刑法中未遂犯的處罰規定的只能是結果加重犯的未遂而不能是基本犯的未遂，因而只能以結果加重犯的加重法定刑作為處罰的基礎刑。雖然認定結果加重犯未遂的根據是基本犯未遂，但由于基本犯未遂已包容在結果加重犯的未遂中予以評價，因此，對結果加重犯未遂的處罰不能說未包含對基本犯未遂的處罰。
第四，我國刑法沒有針對基本犯與結果加重犯分別設立罪名，這也意味著肯定說更為可取。前已述及，在日本，對于加重結果發生而基本犯未遂的情形，其刑法學理論的通說認為仍然成立結果加重犯的既遂。根據我國學者的分析，日本刑法學理論的通說之所以采取“否定說”，是因為許多學者認為基本犯與結果加重犯不是一個罪名。例如，強奸行為沒有導致加重結果時，成立強奸罪；強奸行為導致婦女傷害時，成立強奸致傷罪；強奸行為導致婦女死亡時，成立強奸致死罪。在強奸犯使用暴力致被害婦女重傷卻由于某種原因未能奸淫婦女時，一般不是討論強奸罪既遂還是未遂，而是討論作為結果加重犯的強奸致傷罪是否既遂。從日本刑法的規定看，結果加重犯的既遂并不以基本犯既遂為條件，基本犯未遂時也可能成立結果加重犯的既遂。該學者還進一步指出，在我國，基本犯與結果加重犯適用同一個罪名，當基本犯未遂時也說結果加重犯既遂，這顯然存在不合理之處。例如，行為人為了強奸婦女而實施暴力，該暴力致婦女重傷，但由于行為人意志以外的原因未能奸淫婦女。在這種情況下，也只是成立強奸罪。但若認為成立強奸罪既遂則不合適，這既不符合社會大眾的基本觀念，也難以為被害婦女所接受。[66]
筆者認為，以上分析是中肯的。在日本刑法中，既然強奸罪與強奸致傷罪、強奸致死罪屬于不同的罪名，不屬于同一種犯罪，那么，后兩者的既遂與否便不取決于前者的既遂與否，因為一罪的既遂不需要以另一罪的既遂為前提。但是，在我國刑法中，強奸罪的基本犯與結果加重犯均適用同一個罪名，屬于同一種犯罪，而基本犯又是結果加重犯的必要組成部分，因此，脫離基本犯的既遂來評價結果加重犯的既遂就是一種很不合理的做法。