一、加重結果未發生時結果加重犯的既遂、未遂問題
對于在加重結果未發生時是否存在結果加重犯的未遂形態這一問題，理論上大體上存在肯定說與否定說兩種觀點。
在持肯定說的學者內部又有不同的見解。日本學者木村龜二指出：“關于結果加重犯的未遂，應分別情況而論，對加重結果沒有故意的場合雖不可能有未遂，但對加重結果有故意的場合，不問基本犯是未遂與既遂，其加重結果沒有成立的場合，應認為是結果加重犯的未遂。”[3]而否認故意的結果加重犯和偶然的結果加重犯概念的大塚仁和福田平等人則認為，結果加重犯是故意犯和過失犯的復合體，過失犯的未遂在理論上是可以得到承認的，因此，當加重結果的過失犯未遂時，在理論上便是結果加重犯的未遂。[4]德國學者湯姆遜在一百多年前就承認有故意的結果加重犯類型，他將故意的結果加重犯的重的結果未發生的未遂稱為“結果加重犯真正的未遂”。大多數德國學者都贊同湯姆遜的觀點，德國判例也承認了這種結果加重犯的未遂。[5]我國學者張明楷認為，在行為人故意造成加重結果，卻沒有發生加重結果的情況下，應認為成立結果加重犯的未遂。例如，行為人打算以殺死被害人的手段搶劫財物，但未造成他人死亡，即為結果加重犯的未遂。[6]
在持否定說的學者內部也存在不同的看法。日本學者草野豹一郎指出：“結果加重犯系行為人能夠預見而現實上沒有預見而發生了重的結果成立的特殊犯罪形態，未遂這樣的觀念與過失犯相同，純屬理論上想象的，現實根本不存在。”[7]日本學者野村稔認為，未遂概念以故意犯罪為前提，并且犯罪結果是過失犯的本質屬性，結果發生前過失犯的實行行為沒有被個別化，所以過失犯不可能有未遂犯成立的問題。因此，對結果加重犯的未遂犯也不予承認。[8]一方面，日本學者大塚仁在觀念上承認過失的結果加重犯存在未遂；另一方面，其又認為，所謂故意的結果加重犯，在性質上是故意的結果犯的一種，當然應當承認其有未遂，然而，結果加重應當僅限于過失的結果加重犯，或者說結果加重犯的概念并不包含故意的結果加重犯，這樣，故意的結果加重犯存在未遂的觀點就不成立。[9]德國學者柯拉指出：“（結果加重犯）即使其重結果發生，行為人的故意根本沒有指向時，就不存在。人對所意欲的東西才能有未遂。”此外，德國學者邁耶、麥茲格等都有類似的看法。[10]在我國刑法理論中，否定說居于通說的地位。否定說認為，結果加重犯由其構成特征所決定，不存在既遂與未遂之分，而只有構成一種狀態，即只有是否成立結果加重犯之分。[11]
綜上，筆者認為，外國學者關于結果加重犯是否存在未遂問題的爭論實際上可轉換為對結果加重犯的加重結果的罪過形式的爭論。可以說，對于結果加重犯，是否承認其加重結果的罪過形式包括故意是決定結果加重犯是否存在未遂的分水嶺。承認故意的結果加重犯概念的學者一般也就同時承認結果加重犯存在未遂。雖然大塚仁等學者主張加重結果的罪過形式為過失的結果加重犯存在未遂的問題，但是，一方面，他們只是在觀念上而不是現實上承認結果加重犯的未遂，[12]另一方面，過失犯存在未遂的觀點并不成立。德、日兩國刑法學理論的通說均否認過失犯有成立未遂之必要及可能，其理由是：（1）未遂犯之成立應具有“意圖”要件，而所謂的意圖只能存在于故意犯而不能存在于過失犯；（2）過失在本質上即是無視注意義務而導致結果發生，亦即過失之成立系因行為人對于防止結果發生之用心態度不足，故無成立未遂犯之余地；（3）雖然法條上已明定未遂犯之處罰應有特別規定，但基于性質上不容許及刑事政策之要求，實定法上并未規定過失未遂犯之處罰，因此，有關過失犯未遂之討論即無實益。[13]
相比之下，我國學者關于結果加重犯是否存在未遂問題的爭論就復雜得多。這具體表現在：在是否承認結果加重犯存在未遂與是否承認加重結果的罪過形式包括故意之間并沒有必然聯系；承認加重結果的罪過形式包括故意的學者同樣可能否定結果加重犯存在未遂形態。
筆者認為，對于結果加重犯是否存在未遂的問題不可一概而論，而應當緊密結合法律規定進行討論。由于不同國家關于結果加重犯的立法狀況不盡一致，因此，外國學者關于結果加重犯是否存在未遂的論據也就未必能夠為我國學者所采用。下面筆者擬立足于我國刑法中關于結果加重犯的規定展開討論。
在筆者看來，在加重結果包括故意或只能是故意的結果加重犯中，在行為人著手實行犯罪而由于意志以外的原因致使加重結果未出現[14]的情況下，應當承認未遂的成立。理由如下：
第一，結果加重犯的加重的犯罪構成與未遂犯的修正的犯罪構成存在交叉關系，二者并不相互排斥。在刑法學理論中，普通的犯罪構成與派生的犯罪構成是根據行為的社會危害性程度而作的劃分，而基本的犯罪構成與修正的犯罪構成則是根據犯罪構成所依賴的犯罪形態是否典型而作的劃分。這兩種劃分是依據不同的標準所作的平行的、彼此并不排斥的劃分，二者并不存在必然的對應關系。不能把普通的犯罪構成等同于基本的犯罪構成，也不能把派生的犯罪構成等同于修正的犯罪構成。實際上，普通的犯罪構成既可以是基本的犯罪構成，也可以是修正的犯罪構成；同樣，作為派生的犯罪構成類型的加重犯罪構成與減輕犯罪構成既可以是基本的犯罪構成，也可以是修正的犯罪構成。對此，否定結果加重犯存在既遂、未遂之分的學者也是贊成的。[15]而我國刑法學理論界在結果加重犯有無未遂的問題上糾纏不清的重要原因就在于“混淆了派生的犯罪構成（包括加重構成與減輕構成）和修正的犯罪構成，將它們視為相對應的概念”，[16]比如，持否定說的學者明確指出：“犯罪未遂是刑法規定的一種特殊的犯罪形態，是針對某種犯罪的基本犯罪而言的未完成的犯罪形態，也是對刑法分則規定的標準形態的犯罪的一種修正，并不包括犯罪的減輕構成或者加重構成。”[17]“在刑法理論上，犯罪既遂和未遂的區分，只適用于基本構成的犯罪，而不能適用于加重構成的犯罪。”[18]這里明顯存在著自相矛盾的地方：既然刑法分則規定的標準形態的犯罪構成既包括普通的犯罪構成（基本犯的犯罪構成），也包括減輕的犯罪構成或者加重的犯罪構成（派生犯的犯罪構成），那么同樣屬于標準的犯罪構成，為何犯罪未遂只能修正普通的犯罪構成而不能修正減輕的犯罪構成或者加重的犯罪構成？既然根據行為的社會危害性程度將犯罪分為基本犯與派生犯，那么認為未遂犯只能適用于基本犯而不能適用于派生犯，豈不是把基本犯當作某一犯罪的全部了嗎？其實，正如有學者所言，加重犯與減輕犯作為相對獨立的犯罪形態，同樣存在犯罪停止形態，且其犯罪形態同樣要受刑法總則對于犯罪形態規定的制約。[19]
就結果加重犯而言，行為人出于直接故意實施能夠造成加重結果發生的實行行為，但在該加重結果未發生的情形下完全排斥未遂犯存在的可能性，就意味著刑法總則關于未遂犯的規定根本不適用于此情形。但是，根據刑法學理論上總則規定指導分則規定的原理，除非由分則規定的性質所決定不宜適用總則的規定；否則，就不能排除適用總則規定的可能性。或許上述持否定說的學者會辯解道：由分則中所規定的結果加重犯的性質所決定，其不可能存在未遂犯的情形，所以總則中未遂犯的規定當然對其不能適用。但是，從1997年《刑法》第23條所規定的犯罪未遂的特征看，結果加重犯是存在未遂犯的。對此，有學者進行了如下分析：在包含對加重結果具有故意的結果加重犯類型中，行為人以故意的心理狀態追求加重結果的發生，并實施結果加重犯的實行行為，即基本犯罪行為，由于行為人意志以外的原因，加重結果未出現，完全符合結果加重犯未遂犯的構成要件。[20]
第二，承認結果加重犯存在未遂，能夠更好地貫徹罪責刑相適應的原則。基于罪責刑相適應原則的要求，我國刑法對某些犯罪根據其社會危害性程度的不同設定了普通構成與結果加重構成，并配置了輕重不同的法定刑幅度。如果否認結果加重犯存在未遂，那么在加重結果未發生的情況下，便排除了適用加重的法定刑幅度的可能性，而只能適用基本犯的法定刑幅度處罰，這就有可能導致罪刑不相適應的結局。以搶劫致人死亡為例，上述持否定說的學者指出：“當行為人已有殺人的故意，并且和劫財故意一起訴諸搶劫行為，只是未發生加重結果，在這種情況下，雖然因其不成立結果加重犯，不宜作為結果加重犯處罰，如果沒有情節加重犯的規定，可以按照基本犯罪的嚴重犯罪處罰。”[21]根據1997年《刑法》的規定，對這種情況只能以基本犯罪在3年以上10年以下有期徒刑的法定刑幅度內處罰；即使按照基本犯罪的嚴重犯罪處罰，最高法定刑也不得超過10年有期徒刑。這就與故意殺人罪的處罰顯得極不協調。因為在一般的故意殺人未遂的情況下，還可以在死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑的幅度內判處一定的刑罰，而以取財為目的的故意殺人未遂則只能在10年有期徒刑以下量刑。而且，將這種情況認定為搶劫罪的基本犯，與行為人的主觀罪過狀態也不相吻合：既然搶劫致人死亡的情形已被作為搶劫罪的加重犯加以規定，那么，在其基本犯形態所蘊含的罪過的內容中就不可能包括對死亡結果出于故意的情形。
正是由于認識到存在上述不協調的問題，王作富教授指出：“對于故意致人死亡的，從殺人與占有財物的不可分割的直接聯系看，實際上是一個行為同時觸犯故意殺人罪（圖財殺人）和搶劫罪（殺人搶劫）兩個罪名，符合想象競合犯的特征。從有利于打擊犯罪出發，應當從一重處斷，而不是只能定搶劫罪。”[22]張明楷教授則認為，對于搶劫致人死亡的情形，如果認定為故意殺人罪，會出現如下現象：行為人為劫取財物而預謀故意殺人，或者在劫取財物的過程中，為制服被害人反抗而故意殺人，致人死亡的，以搶劫罪定罪處罰；沒有致人死亡的，以故意殺人罪論處。這顯然是一種不合理的、不正常的現象。他強調，在行為人故意造成加重結果卻沒有發生加重結果的情況下，應認定成立結果加重犯的未遂。[23]
筆者認為，將上述案件認定為故意殺人罪（未遂），不但會造成張明楷教授所指出的單純基于危害結果的差異對相同行為定不同罪名的現象，而且與想象競合犯的構成特征是否相吻合也不無疑問。想象競合犯構成特征的核心內容是一行為同時侵犯數個法益。而以殺人為手段劫取財物的行為實際上只侵犯了搶劫罪的法益，即公私財產所有權和公民的人身權利；如果認為以殺人為手段劫取財物的行為同時侵犯了搶劫罪和故意殺人罪的法益，那么，搶劫罪法益中的公民人身權利的內容就被虛置了，這顯然是不合適的。因此，對于以殺人為手段劫取財物而未致人死亡的案件中所出現的與上述處罰不相協調的現象，并不是通過認定其為故意殺人罪就可以解決的，反倒是按照搶劫罪的加重犯的未遂予以處理比較合理。
第三，否定結果加重犯存在未遂的論者所作的論證值得商榷。我國有學者從不同的角度論證了加重結果未發生的情況下結果加重犯不存在未遂的命題。例如，有學者指出：“結果加重犯的構成特征，是在具備某一具體犯罪基本構成的基礎上，又出現了基本構成條款不能包括而為加重刑罰的條款所特別規定的嚴重結果。這一加重結果的有無是結果加重犯是否成立的要件，有此結果就構成并完備了結果加重犯的要件，自然談不上有犯罪未遂；無此結果就只構成基本犯而根本不成立結果加重犯，也談不上有結果加重犯的未遂。”[24]也有學者提出：“結果加重犯是由基本犯罪和加重結果兩部分構成的。這兩部分都是成立結果加重犯不可缺少的要件。由于根本沒有發生結果，缺少構成結果加重犯的一個必備要件，無由成立結果加重犯，自然也就無從談及其有無未遂。”[25]《犯罪通論》一書的作者認為，結果加重犯以發生加重結果為前提，如果沒有發生加重結果，就不可能成立結果加重犯，也無所謂結果加重犯的未遂，而只能以基本犯罪的既遂犯論處。[26]有人提出，任何一種結果加重犯都包含基本犯罪、加重結果和法定刑三個要素，這三個要素都是成立結果加重犯缺一不可的要件。如果沒有加重結果的發生，那么勢必缺少成立結果加重犯的一個構成要素，也就不能成立結果加重犯，更談不上既遂與未遂的問題。[27]還有人認為，在基本犯罪既遂而加重結果未發生的情況下，不能認定為結果加重犯的未遂，因為根據故意犯罪的犯罪形態理論，不能說某種犯罪既是既遂又是未遂。倘若基本犯既遂，又出現結果加重犯未遂，這是不可思議的矛盾，也是與刑法的犯罪形態理論相抵觸的。[28]《犯罪既遂論》一書的作者認為，在立法精神上，作為適用加重法定刑根據的結果是指實際發生的危害結果，而不包括可能的結果。換言之，只有事實上發生了加重結果，才成立結果加重犯。如果加重結果尚未發生，就不存在適用法定刑的基本前提。因此，所謂加重結果意義上的未遂是不成立的。[29]
對于上述論證，筆者作出以下回應：（1）根據“犯罪既遂模式論”，刑法分則所規定的結果加重犯的構成要件是以既遂為基本模式的。對此，上述持否定說的論者一般都不否認，甚至有人還明確指出：“結果加重犯不僅具有既遂形態，而且加重結果的發生是認定其犯罪既遂的唯一標準。”[30]這樣，所謂的結果加重犯的犯罪構成中不可缺少的兩個部分即基本犯和加重結果便只能是就結果加重犯的既遂形態而言的。換句話說，在結果加重犯既遂形態的犯罪構成中，加重結果屬于必不可少的構成要素，而在結果加重犯未完成形態的犯罪構成中，則根本不存在也不需要這一要素。正如在出于直接故意實施的殺人行為中不能認為沒有造成被害人死亡結果的發生就不構成故意殺人罪一樣，在行為人出于直接故意實施能夠造成某種加重結果的基本犯罪的實行行為時，也不能認為由于行為人意志以外的原因沒有造成加重結果的發生就沒有構成結果加重犯。在后一種情形下，由于缺少成立結果加重犯既遂所必需的加重結果這一要素，既遂的構成要件沒有齊備，因此，不可能成立結果加重犯的既遂，但不能由此就認為不成立結果加重犯，因為這種情形完全符合結果加重犯未遂的成立要件。由此看來，持否定說的論者之所以認為這種情形不成立結果加重犯的未遂，一個很重要的原因是將這種情形中區分結果加重犯既遂與未遂的標志（加重結果）當作了區分結果加重犯的罪與非罪的標志。（2）正如在數額犯的既遂與未遂形態中數額具有不同的意義一樣，結果加重犯的既遂形態中的加重結果表現為現實的結果形態，而未遂形態中的加重結果則表現為可能的結果形態。這種可能的結果也就是行為人在實施結果加重犯中的基本犯的實行行為時所追求的結果，因而是一種觀念形態的主觀結果，其蘊含在行為人的犯罪目的之中。既然犯罪行為是圍繞犯罪目的的實現而實施的，那么，主觀結果實際上起著為整個犯罪行為定向的作用。由于刑法分則中具體犯罪的法定刑是為犯罪既遂形態配置的，在加重結果發生、結果加重犯達到既遂狀態的情況下，可以直接適用結果加重犯的加重法定刑進行處罰。但是，在加重結果未發生的情況下，并非就不能適用針對結果加重犯的既遂形態所設置的法定刑，因為刑法總則關于對未遂犯比照既遂犯處罰的規定已經明示既遂的法定刑是在對未遂犯進行處罰時應予適用的基準刑。（3）結果加重犯既遂形態的犯罪構成是由兩個不可或缺的部分即基本犯罪行為和加重結果組成的。基本犯既遂與否只是結果加重犯既遂的條件之一；在加重結果沒有發生的情況下，雖然基本犯達到既遂，但并不等于結果加重犯亦達到既遂。因此，所謂的基本犯罪既遂與結果加重犯未遂并存的現象并不難理解。
當然，在加重結果未發生的情況下，承認結果加重犯存在未遂形態，并不意味著在任何加重結果的罪過形式包含直接故意的結果加重犯的情況下均存在未遂形態。筆者注意到，很多否定結果加重犯存在未遂的論者都以與危險犯相對應的實害犯不存在未遂為由來佐證自己觀點的成立。[31]上述論者認為，如果在基本犯既遂而加重結果未發生的情況下承認結果加重犯的未遂，并按結果加重犯的法定刑量刑，那么，1997年《刑法》第114條將形同虛設。因為放火罪、決水罪等幾個故意犯罪都可以被視為該種犯罪的結果加重犯的未遂，而直接適用1997年《刑法》第115條第1款的法定刑，根本沒有必要設置第114條的法定刑。筆者認為，刑法分則所規定的危險犯在一定意義上可以看成是立法者將某些實害犯的未遂形態提升為危險犯的既遂形態而加以規定的。在實害結果尚未發生的情況下，由于這些實害犯的未遂形態已被立法者作為刑法分則中具有獨立構成要件的危險犯予以規定，對這些所謂的未遂也就不能再適用刑法總則中關于未遂犯的規定進行懲罰，而應以刑法分則中相應的危險犯論處。因此，與危險犯相對應的實害犯當然也就不存在未遂問題。但是，這不能成為否定其他加重結果的罪過形式包含直接故意的結果加重犯存在未遂的理由。
另外，還有必要指出的是，在加重結果未發生的情況下，討論結果加重犯是否存在未遂，是以將加重結果作為結果加重犯的構成要件為前提的，而如果將加重結果視為客觀的加重處罰的條件，則理論上自然就沒有討論結果加重犯未遂問題的余地，[32]因為犯罪的既遂、未遂問題說到底是一個構成要件問題。我國有學者一方面將加重結果理解為客觀的加重處罰的條件，而另一方面又認為在加重結果未發生的情況下結果加重犯存在未遂，這種自相矛盾的認識應當引起我們的注意。