二、既遂標(biāo)準(zhǔn)的層次性理論在加重犯既遂問題中的貫徹

在我國(guó)刑法理論中，與普通的犯罪構(gòu)成、派生的犯罪構(gòu)成的區(qū)分相呼應(yīng)，對(duì)于犯罪，以其社會(huì)危害性程度為標(biāo)準(zhǔn)，存在著基本犯、加重犯和減輕犯的分類。基本犯，是指刑法分則條文規(guī)定的不具有法定加重或減輕情節(jié)的犯罪。加重犯，是指刑法分則條文以基本犯為基準(zhǔn)規(guī)定了加重情節(jié)與較重法定刑的犯罪。事實(shí)上，還存在一種特別加重犯的情況，即就加重情節(jié)規(guī)定了加重犯之后，又在加重犯的基礎(chǔ)上規(guī)定了特別加重情節(jié)與更重的法定刑。減輕犯，是指刑法分則條文以基本犯為基準(zhǔn)規(guī)定了減輕情節(jié)與較輕法定刑的犯罪。^[8]加重犯和減輕犯合稱為派生犯。從1997年《刑法》的規(guī)定來看，加重犯的情形較為常見，減輕犯的情形則為數(shù)不多。這意味著在與基本犯相對(duì)應(yīng)的派生犯中，加重犯占據(jù)著主導(dǎo)地位。而且，加重犯既遂的原理同樣也適用于減輕犯。因此，如果能夠在加重犯既遂問題的解決中貫徹既遂標(biāo)準(zhǔn)的層次性理論，則會(huì)大大有助于這種理論獲得認(rèn)同。

筆者認(rèn)為，相對(duì)于基本犯的構(gòu)成要件而言，加重犯的構(gòu)成要件具有相對(duì)的獨(dú)立性。具體而言，一方面，加重犯的構(gòu)成要件以基本犯的構(gòu)成要件的存在為前提，加重是相對(duì)于基本犯而言的，而且在符合加重犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上成立的犯罪（加重犯）與在符合普通犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上成立的犯罪（基本犯）在根本性質(zhì)上具有一致性。也就是說，盡管加重的犯罪構(gòu)成存在獨(dú)特的加重因素，但這種因素并未從根本上改變犯罪的性質(zhì)，并未引起不同性質(zhì)犯罪之間的轉(zhuǎn)化，只不過由于同一犯罪范圍內(nèi)行為的社會(huì)危害性發(fā)生趨重或趨輕的變化從而導(dǎo)致法定刑產(chǎn)生輕重變化。另一方面，加重犯的構(gòu)成要件雖然是從基本犯的構(gòu)成要件衍生而來的，但其具有與基本犯的構(gòu)成要件不同并能影響刑事責(zé)任程度的加重因素。雖然這種因素與基本犯具有密切聯(lián)系，即它是在基本犯形成和發(fā)展的過程中出現(xiàn)的，沒有基本犯的存在，它就不可能出現(xiàn)，但它已超出了基本犯的構(gòu)成要件所能包容的范圍而成為加重犯的犯罪構(gòu)成所包含的獨(dú)特的因素，由此使得加重犯與基本犯在根本性質(zhì)具有一致性的前提下在同一罪質(zhì)的內(nèi)部呈現(xiàn)一定的層次性變化。^[9]既然相對(duì)于基本犯而言加重犯存在獨(dú)立的構(gòu)成要件，那么，由基本犯與加重犯之間所存在的構(gòu)成要件的層次性差異所決定，對(duì)加重犯和基本犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然應(yīng)予以區(qū)別對(duì)待。

目前，在我國(guó)刑法理論中，就加重犯的既遂問題而言，還存在如下幾種妨礙既遂標(biāo)準(zhǔn)的層次性理論貫徹的意見：

第一種意見是，加重罪狀與犯罪構(gòu)成沒有關(guān)系，其只是加重法定刑的適用條件。換言之，基本罪狀指導(dǎo)定罪與量刑兩個(gè)方面，而加重、減輕罪狀只指導(dǎo)量刑。這里所說的“加重罪狀本身與犯罪構(gòu)成沒有關(guān)系”，意指加重罪狀本身不是獨(dú)立的犯罪構(gòu)成（要件），在加重罪狀以犯罪構(gòu)成為前提的意義上說，二者當(dāng)然是有關(guān)系的。^[10]

顯然，按照上述意見，加重犯的犯罪構(gòu)成所蘊(yùn)含的獨(dú)特的加重因素僅僅屬于法定刑升格的條件，而不屬于構(gòu)成要件；加重犯與基本犯在構(gòu)成要件上是一致的。對(duì)此，筆者認(rèn)為，法定刑得以加重絕不是無緣無故的，其根據(jù)在于加重罪狀所蘊(yùn)含的為基本罪狀所不能容納的加重因素（如結(jié)果、手段、對(duì)象、手段、時(shí)間等）的存在使加重犯較之基本犯在社會(huì)危害性程度上有所增加或較少，由此使得罪質(zhì)呈現(xiàn)一定的層次性，罪責(zé)呈現(xiàn)一定的等級(jí)性。既然加重罪狀所蘊(yùn)含的加重因素影響到加重構(gòu)成的存在與否，那么，加重因素當(dāng)然屬于（加重犯）犯罪構(gòu)成要件，這樣，加重罪狀描述的當(dāng)然就是加重的犯罪構(gòu)成。認(rèn)為基本罪狀才與犯罪構(gòu)成有密切聯(lián)系，而加重罪狀與犯罪構(gòu)成沒有關(guān)系，就意味著在某一犯罪存在基本犯、加重犯之分的情況下，把基本犯當(dāng)作了該犯罪的全部，而忽略了加重犯。其實(shí)，基本犯、加重犯都屬于犯罪的成立形態(tài)，凡是為這二者成立所必需的因素都應(yīng)該屬于構(gòu)成要件。顯然不能認(rèn)為，只有基本罪狀所描述的具體犯罪的構(gòu)成要件才屬于犯罪構(gòu)成要件，而加重罪狀所蘊(yùn)含的為基本罪狀所不能容納的加重因素就不屬于構(gòu)成要件，否則，便會(huì)把加重犯排除在犯罪的成立形態(tài)之外。

第二種意見是，在加重犯中，基本犯與加重情節(jié)是平行、并列的關(guān)系，二者是兩個(gè)不同層面的問題：加重情節(jié)（結(jié)果）只是一種量刑情節(jié)，只有具備與否的問題，而不涉及既、未遂問題，犯罪的既、未遂問題只與犯罪行為有關(guān)。加重犯的理論構(gòu)造是“加重犯罪（情節(jié)加重與結(jié)果加重）=基本犯的形態(tài)（停止形態(tài)）+加重情節(jié)或結(jié)果”。在這一結(jié)構(gòu)下，加重情節(jié)或結(jié)果僅僅是加重法定刑的條件，只有條件具備與否的問題；犯罪的停止形態(tài)取決于基本犯的停止形態(tài)，隨著基本犯停止形態(tài)的變化而變化。^[11]

筆者認(rèn)為，上述意見對(duì)量刑情節(jié)這一概念存在著歪曲的認(rèn)識(shí)。量刑情節(jié)，又稱刑罰裁量情節(jié)，是指客觀存在的、犯罪構(gòu)成要件事實(shí)以外的、反映犯罪行為的社會(huì)危害性程度或犯罪人的人身危險(xiǎn)性程度，并在法官裁量刑罰時(shí)必須予以考慮的、據(jù)以決定刑罰輕重或者免予刑事處罰的各種具體的主客觀事實(shí)情況。量刑情節(jié)具有特定功能。具體說來，量刑情節(jié)的功能有以下幾種情況：（1）在法定刑的范圍內(nèi)決定宣告刑的功能。法定刑是宣告刑的基礎(chǔ)；根據(jù)對(duì)量刑輕重影響的不同，量刑情節(jié)在法定刑的范圍內(nèi)決定宣告刑的功能可分為從重處罰情節(jié)的從重功能和從輕處罰情節(jié)的從輕功能。（2）突破法定刑的功能。減輕處罰的情節(jié)具有突破法定刑的功能。（3）決定免除刑罰處罰的功能。免除處罰的情節(jié)具有免除刑罰處罰的功能。^[12]量刑情節(jié)以某種法定刑幅度的確定作為前提和基礎(chǔ)，是實(shí)現(xiàn)刑罰個(gè)別化時(shí)需要考慮的因素，同宣告刑有著必然的聯(lián)系。量刑情節(jié)的存在并未使犯罪的罪質(zhì)發(fā)生變化，而只是使犯罪的社會(huì)危害性程度有所增加或減少。量刑情節(jié)一方面與構(gòu)成要件無關(guān)，另一方面法律也沒有像對(duì)待加重罪狀、減輕罪狀那樣對(duì)其配置了獨(dú)立的法定刑。而加重犯中的加重因素首先是一個(gè)構(gòu)成要件問題，其次才是一個(gè)量刑問題；加重因素的存在使得加重犯的罪質(zhì)與基本犯的罪質(zhì)相比，呈現(xiàn)出一定層次的趨重變化，并引起社會(huì)危害性程度的變化，從而導(dǎo)致法定刑的升格。“法律只能為具體構(gòu)成類型配置法定刑，不可能為某個(gè)或某些量刑情節(jié)配置法定刑”。^[13]因此，不能將加重犯中的加重因素與量刑情節(jié)混為一談。

第三種意見是，加重犯不具有獨(dú)立的罪名，而是與基本犯適用同一罪名，而同一罪名的既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)具有唯一性。持這種意見的學(xué)者認(rèn)為，在我國(guó)，基本犯、加重犯與減輕犯都成立一個(gè)罪名，即加重犯與減輕犯不是獨(dú)立的犯罪，加重、減輕罪狀本身就與犯罪構(gòu)成沒有關(guān)系。在這種立法體例下，不能認(rèn)為加重、減輕罪狀是加重的犯罪構(gòu)成與減輕的犯罪構(gòu)成。^[14]在討論搶劫罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，持這種意見的學(xué)者指出，《刑法》第263條后段第5項(xiàng)列舉的“搶劫致人重傷、死亡”，只是加重法定刑的一種情節(jié)，不是獨(dú)立的犯罪，自然只能以實(shí)際發(fā)生這樣的結(jié)果為適用該條后段所規(guī)定的更重的法定刑的條件，因而不存在像日本刑法那樣因未造成死傷結(jié)果而構(gòu)成搶劫致死傷罪的未遂問題。但是，搶劫致人重傷或死亡而未取得財(cái)物的現(xiàn)象有可能出現(xiàn)，對(duì)此是定搶劫既遂還是未遂，則有討論的余地。搶劫罪是財(cái)產(chǎn)罪中的一種取得罪，取得罪都是以行為人取得財(cái)物作為既遂的標(biāo)志，搶劫致人重傷、死亡也不應(yīng)該例外。再說，普通搶劫罪的既遂與未遂，以行為人是否取得財(cái)物為標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)定同一罪名的搶劫致人重傷、死亡，卻又另立既未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這在理論上顯然是有矛盾的。^[15]在我國(guó)，不論是普通搶劫還是加重?fù)尳俣贾贿m用搶劫罪一個(gè)罪名，并不存在兩個(gè)罪名。作為同一罪名的搶劫罪不應(yīng)只根據(jù)加重情節(jié)是否具備而改變既遂與未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。^[16]

顯然，按照上述意見的邏輯，加重犯是否具有獨(dú)立的犯罪構(gòu)成，與其是否被規(guī)定為獨(dú)立的犯罪、確立獨(dú)立的罪名密切相關(guān)。日本現(xiàn)行刑法典將強(qiáng)盜致死傷以單條（第240條）的形式規(guī)定為獨(dú)立于強(qiáng)盜罪以外的犯罪。而我國(guó)1997年《刑法》則將搶劫致人重傷、死亡與普通搶劫以同一條（第263條）的形式規(guī)定為同一種犯罪，即搶劫罪。因此，日本刑法理論可以認(rèn)為強(qiáng)盜致死傷具有獨(dú)立的犯罪構(gòu)成，具有與強(qiáng)盜罪不同的既遂標(biāo)準(zhǔn)，致死傷是犯罪構(gòu)成要件；而我國(guó)刑法理論就只能認(rèn)為搶劫致人重傷、死亡不具有獨(dú)立的犯罪構(gòu)成，具有與普通搶劫相同的既遂標(biāo)準(zhǔn)，致人重傷、死亡僅僅是搶劫罪法定刑升格的條件，而不是搶劫罪的構(gòu)成要件。

筆者認(rèn)為，這種邏輯是完全說不通的。在日本刑法理論中，雖然對(duì)基本犯與加重犯一般使用的不是同一罪名，但是，日本刑法典與我國(guó)1997年《刑法》一樣，在規(guī)定具體犯罪的分則條文中對(duì)基本犯與加重犯作了不同的罪狀描述并配置了不同的刑罰。是否將加重犯規(guī)定為獨(dú)立的犯罪，僅僅是一個(gè)立法技術(shù)問題；無論加重犯是否獨(dú)立的犯罪，其成立都屬于犯罪的成立；不能認(rèn)為在將加重犯規(guī)定為獨(dú)立犯罪的情況下，其才獲得了獨(dú)立的構(gòu)成要件。罪名與犯罪構(gòu)成要件是兩個(gè)不同層面的問題，罪名是對(duì)刑法分則條文的概括，這種概括方式可以簡(jiǎn)約一些，如對(duì)于加重犯與基本犯僅確定一個(gè)罪名，也可以概括得復(fù)雜一些，如對(duì)于基本犯與加重犯確定不同的罪名，但無論采取哪一種方式進(jìn)行概括，并不會(huì)引起犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容的變化，不會(huì)引起刑法分則條文對(duì)具體罪狀表述的變化。對(duì)于加重犯而言，無論其是否與基本犯適用同一罪名，由于其犯罪構(gòu)成要件已經(jīng)較之基本犯的構(gòu)成要件發(fā)生了變化，當(dāng)然其犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該發(fā)生變化。退一步講，我國(guó)刑法分則中存在許多以行為方式作為選擇事項(xiàng)的擇一犯罪構(gòu)成的條文。對(duì)于這些條文所規(guī)定的犯罪，最高司法機(jī)關(guān)在關(guān)于罪名的司法解釋中確立了統(tǒng)一的選擇性罪名。在這樣的選擇性罪名的場(chǎng)合，能夠因?yàn)檫m用的是同一罪名，就認(rèn)為其既遂的標(biāo)準(zhǔn)是同一的嗎？顯然不能。