三、“最低標準論”會導致基本犯的犯罪構成要件陷入無法確定的狀態

按照“最低標準論”，犯罪構成中所蘊含的是犯罪成立的最低限度條件。如果以此觀點對基本犯（即刑法分則條文中規定的不具有法定加重或減輕情節的犯罪）的犯罪構成要件加以確定，就會陷入無所適從的狀態。

第一，在基本犯屬于過失犯罪、間接故意犯罪以及極少數不存在犯罪未完成形態的直接故意犯罪的場合，犯罪只有是否構成之分，而沒有犯罪完成形態與未完成形態之別。因為過失犯罪、間接故意犯罪和某些直接故意犯罪只有犯罪完成一種形態，犯罪的成立也即犯罪的完成，犯罪成立和犯罪完成的標準是一致的，犯罪成立的要件也即犯罪完成的要件，因為只有一個成立標準，也就無所謂最高標準和最低標準了。

第二，對于大多數存在完成形態與未完成形態之分的直接故意犯罪來說，行為要么成立完成罪，要么成立未完成罪，完成罪的成立和未完成罪的成立都是犯罪的成立。在犯罪成立存在多種形態的情況下，犯罪的成立實際上處于不確定的狀態，其可能是實行行為著手以前的預備犯或中止犯，還可能是實行行為著手以后的未遂犯或中止犯，當然也可能是犯罪實行行為著手以后的既遂犯。在這種情況下，由于罪與非罪意義的犯罪成立形態并不存在，“成立犯罪的最低標準意義上的犯罪構成”無從談起，適用“最低標準論”，便會面臨基本犯的犯罪構成要件無法確定的窘境。

按照“最低標準論”，“我國刑法學中的犯罪構成是犯罪成立的最低標準，它更側重于強調行為成立犯罪所需要的社會危害性的基本限度”。^[13]也就是說，行為的社會危害性達到成立犯罪的基本限度就成立犯罪，未達到成立犯罪的基本限度就不成立犯罪。進而言之，社會危害性剛好達到成立犯罪所需基本限度時的行為所具備的各種主客觀要件是犯罪成立的最低標準。而這一標準也是犯罪成立的唯一標準。沿著這一思路，要判斷某種行為是否成立某一具體犯罪，應先確定達到某一具體犯罪所需社會危害性基本限度的行為的成立標準，以該標準作為犯罪成立的最低標準，然后進行符合性判斷，確定需要判斷的行為是否符合這一標準。對于具有完成形態和未完成形態之分的直接故意犯罪而言，不同犯罪形態的行為的社會危害性程度也具有一定的差異，犯罪成立的最低標準就應當是具有最低限度社會危害性的犯罪形態的行為的構成要件。由此，必將引發以下兩個問題：

一方面，社會危害性本身是一個抽象的概念，我們無法直接從感官上去判斷某一行為的社會危害性程度，也無法單純依靠犯罪構成中的某一個要件去比較不同行為社會危害性程度之間的差異，而只能綜合考量犯罪構成的各個主客觀要件，通過各個構成要件相互聯系、相互作用而形成的整體去衡量行為的社會危害性程度。既然行為的社會危害性程度本身還需犯罪構成要件來說明，那么以行為的社會危害性程度去確定犯罪構成要件無疑是犯了本末倒置的錯誤。

另一方面，由于大多數直接故意犯罪存在完成形態和未完成形態，在確定犯罪成立的最低標準時，就應當首先確定何種形態的犯罪達到成立犯罪所需的社會危害性的基本限度，以該具有最低限度社會危害性的犯罪成立形態的構成要件作為判斷標準。但在何種犯罪形態具有最低限度的社會危害性的問題上，則并沒有一個確定的標準，如上所言，需綜合考量各個主客觀要件才能確定行為的社會危害性程度，因此，對于性質不同的犯罪很難確定何種犯罪成立形態的行為的社會危害性程度最小，因為完成罪的社會危害性不一定就比未完成罪的社會危害性大，如故意殺人未遂在造成被害人重傷的情形下可能比僅造成被害人輕傷的故意傷害罪既遂的社會危害性更為嚴重。而即使對于同一種犯罪來說，也很難確定何種犯罪成立形態的社會危害性程度最低，因為在行為人的主觀惡性較深的場合，預備犯未必就比未遂犯的社會危害性小。既然我們無法確定何種犯罪形態的社會危害性屬于成立犯罪所需的社會危害性的基本限度，也就不可能據此認定犯罪成立的最低標準。由我國刑法對犯罪既定性又定量的特點所致，并非所有的故意犯罪的未完成形態均構成犯罪，這樣，就更是增加了確定犯罪成立的最低標準的復雜性。