一、“最低標準論”偷換了犯罪成立這一概念

持“最低標準論”的學者并不否認，犯罪構成是犯罪成立的規格和標準，但在對犯罪構成進行定位時，卻認為其是犯罪成立的最低標準。這里明顯存在著偷換概念的問題，因為犯罪成立的標準與犯罪成立的最低標準并不能等而視之。

（一）“最低標準論”將與犯罪未完成形態相對應的犯罪既遂形態排除在犯罪成立形態之外

我國刑法理論通說認為，犯罪構成是犯罪成立的規格和標準；行為如果完全符合了刑法規定的犯罪構成要件，也就成立了犯罪。犯罪成立并非一種孤立存在的現象，而總是要通過一定的具體犯罪形態表現出來。犯罪完成形態和未完成形態都是犯罪成立的具體形態，是在犯罪已經成立的前提下表明犯罪已經完成或者由于各種主客觀原因未完成犯罪而停止下來的各種結局狀態。作為犯罪成立具體形態的既遂罪和未完成罪完全符合刑法規定的犯罪構成。但是，“既遂罪的犯罪構成是基本的犯罪構成，是由刑法分則條文直接規定的；未完成形態犯罪的犯罪構成是修正的犯罪構成，是以刑法分則具體條文規定的基本的犯罪構成為基礎，結合刑法總則的有關規定加以認定的”。^[5]

犯罪成立的要件是一般的構成要件，完成罪和未完成罪的構成要件是具體的構成要件。罪與非罪、此罪與彼罪區分意義上的犯罪成立標準是犯罪構成要件，完成罪與未完成罪的成立標準同樣也屬于犯罪構成要件。在討論犯罪成立標準時，應注意區分這兩個層面的構成要件，否則就會引發混亂。如持“最低標準論”的學者在以故意殺人罪為例對基本的構成要件和修正的構成要件進行分析時，就得出了基本的構成要件是既遂犯的成立要件而非犯罪構成要件的結論。論者指出：“故意殺人罪的基本的構成要件是故意的殺人行為致人死亡，而總則將其修正為只要有足以致人死亡的故意殺人行為即可。既然如此，就表明行為沒有致他人死亡時也成立犯罪，只是未遂犯而已。由此可以進一步看出，基本的構成要件是既遂犯的成立條件，而非犯罪的構成要件。換言之，基本的構成要件中包含了成立犯罪所不需要的因素，只有修正的構成要件才是犯罪的構成要件?！?a id="w6">^[6]

筆者認為，持“最低標準論”的學者之所以得出這一結論，是由于其以既遂的成立條件在修正的犯罪構成中所處的地位作為判斷既遂的成立要件是否構成要件的標尺。但這一結論是靠不住的，因為對于修正的犯罪構成而言，既遂的成立條件不可能是構成要件，但是，對于既遂罪而言，既遂的成立條件則當然屬于構成要件?！白畹蜆藴收摗睂⒎缸锍闪藴实囊饬x定位于區分罪與非罪、此罪與彼罪這一狹小的范圍內，導致與犯罪未完成形態相對應的犯罪既遂形態被排除在犯罪成立形態之外，這顯然搞亂了犯罪成立與犯罪既遂之間的關系。

（二）“最低標準論”將派生犯的成立排除在犯罪成立的范圍之外

在我國刑法理論中，與普通的犯罪構成、派生的犯罪構成的區分相呼應，對于犯罪，以其社會危害性程度為標準，存在著基本犯、加重犯和減輕犯的分類?；痉?，是指刑法分則條文規定的不具有法定加重或減輕情節的犯罪。加重犯，是指刑法分則條文以基本犯為基準規定了加重情節與較重法定刑的犯罪。事實上，還存在一種特別加重犯的情況，即就加重情節規定了加重犯之后，又在加重犯的基礎上規定了特別加重情節與更重的法定刑。減輕犯，是指刑法分則條文以基本犯為基準規定了減輕情節與較輕法定刑的犯罪。^[7]加重犯和減輕犯合稱為派生犯。按照“最低標準論”，犯罪構成是成立犯罪的最低限度條件；派生犯中影響法定刑升格或降格的因素并不影響犯罪的成立，而只是在行為構成犯罪的基礎上，對反映罪行輕重起一定作用，因而只影響法定刑是否升格或降格。

筆者認為，眾所周知，犯罪構成是犯罪成立的規格和標準，犯罪構成要件也就是犯罪成立的條件。對此，持上述意見的學者亦指出，具體犯罪的構成要件，也稱具體的構成要件，是指具體犯罪的成立必須具備的要件。^[8]派生犯中影響法定刑升格或降格的因素是否屬于犯罪構成要件，取決于其是否影響犯罪的成立。影響法定刑升格或降格的因素不影響基本犯的成立，但缺少這一因素，就會影響派生犯的成立。基本犯的成立屬于犯罪成立，派生犯的成立也不例外。影響基本犯成立的因素固然屬于構成要件，但影響派生犯成立的因素同樣屬于構成要件。按照“最低標準論”，派生犯中導致法定刑升格或降格的因素并不影響犯罪的成立。這種看法如果只是針對基本犯而言，當然是說得通的，但再將派生犯考慮進來，就難以立足了。由此看來，這種看法存在著偷換概念的問題：派生犯中導致法定刑升格或降格的因素是否屬于構成要件，取決于它是否影響派生犯的成立，而這種看法在回答這一問題時，卻以它是否影響基本犯的成立作為衡量的標準。派生犯中導致法定刑升格或降格的因素當然不是基本犯的成立所要求具備的因素，但確實是派生犯的成立所要求具備的因素，因而當然就應當被認為是構成要件，只不過這樣的構成要件起到的是區分加重犯、減輕犯與基本犯的作用，而沒有起到區分罪與非罪的作用，否則，便意味著將派生犯的成立排除在犯罪成立的范圍之外。

綜上所述，“最低標準論”不恰當地縮小了犯罪成立標準的范圍。犯罪成立的標準既包括罪與非罪、此罪與彼罪意義上的犯罪成立的標準，也包括處在某一停止形態的直接故意犯罪成立的標準；既包括基本犯成立的標準，也包括派生犯成立的標準。而犯罪成立的最低標準僅僅是區分罪與非罪、此罪與彼罪意義上的基本犯成立的標準。至于處在某一停止形態的直接故意犯罪成立的標準以及派生犯成立的標準因分別涉及完成罪與未完成罪意義上的犯罪成立和加重犯或減輕犯意義上的犯罪成立，則并不能被犯罪成立的最低標準所涵括。因此，“最低標準論”不當地縮小了犯罪成立這一概念的適用范圍，將處在某一停止形態的直接故意犯罪的成立以及派生犯的成立排除在犯罪成立的范圍之外。