一、“重罪重刑”式刑法典之流弊
以法定刑3年有期徒刑作為重罪與輕罪的劃分標準，可以將我國現行刑法典規定的犯罪區分為重罪和輕罪兩類。其中，法定最高刑為3年以下有期徒刑（或拘役）的為輕罪；除輕罪之外，其余法定最高刑為3年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑的犯罪，為重罪。同樣，以法定刑3年有期徒刑作為刑罰輕重的劃分標準，也可以將法定刑為3年以下有期徒刑（或拘役）的刑罰認定為輕刑；法定刑為3年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑的刑罰認定為重刑。當然，在我國刑法學界，也存在以法定刑為5年有期徒刑作為犯罪輕重劃分標準的觀點。[7]不容否認，法定刑期限的長短固然是本文的立論基礎，但無論是從本文所認可的以法定刑3年有期徒刑作為劃分標準來看，還是從部分學者所持的將法定刑5年有期徒刑作為分界線的觀點出發，我國現行刑法典均是一部“重罪重刑的‘小刑法’”[8]，其流弊之多是顯而易見的。
（一）我國現行刑法典是一部“重罪重刑”式的刑法典
早在20世紀90年代，儲槐植教授就曾對刑罰結構的類型作出過如下劃分：“從過去到未來，刑罰結構可能有五種類型：死刑在諸刑罰方法中占主導地位；死刑和監禁共同在諸刑罰方法中為主導；監禁在諸刑罰方法中為主導；監禁和罰金共同在諸刑罰方法中為主導；監禁替代措施占主導地位。第一種已成歷史的過去，第五種尚未到來。中間三種在當今世界中存在。死刑和監禁占主導的可稱重刑刑罰結構，監禁和罰金占主導的可稱輕刑刑罰結構。”[9]此后，盡管有不少學者對刑罰結構的類型作出過其他種類的劃分[10]，但我國刑法學界對于當前我國現行刑法典中規定的以死刑和自由刑為主導的刑罰結構應當劃歸為重刑刑罰結構卻并無太大的分歧。
當然，我國現行刑法典[11]不僅從總體上表現出明顯的重刑主義的特征，而且具體就分則全部犯罪罪行輕重的分布而言，也帶有濃重的重刑主義色彩。據筆者統計，在我國現行刑法分則規定的451種具體犯罪中，能夠判處死刑的具體犯罪有55種，約占刑法分則規定的全部犯罪的12.20%；能夠判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的具體犯罪有112種，約占刑法分則規定的全部犯罪的24.83%；能夠判處7年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑的具體犯罪[12]有227種，約占刑法分則規定的全部犯罪的50.33%；而能夠判處5年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑的具體犯罪[13]則高達327種，約占刑法分則規定的全部犯罪的72.51%。這就意味著，即使將法定刑5年有期徒刑作為刑罰輕重的劃分標準，在我國現行刑法中，也有占全部犯罪近3/4比例的具體犯罪配置有重刑。而如果將刑罰輕重的劃分標準由法定刑5年有期徒刑降低為法定刑3年有期徒刑[14]，那么，在我國現行刑法中，則有高達362種，約占刑法分則規定的全部犯罪的80.27%的具體犯罪均可以適用重刑。與刑法典中重刑得到普遍適用的情況截然相反，在我國現行刑法中，法定最高刑為3年或3年以下有期徒刑的犯罪僅有89種，約占刑法分則規定的全部犯罪的19.73%。由重刑和輕刑如此懸殊的適用比例不難看出，我國現行刑法典呈現出明顯地依賴重刑的特點。
從另外一個角度來看，我國現行刑法典對具體犯罪配置的法定刑之輕重也在相當程度上反映出不同犯罪的罪質和罪量之輕重。因為除受立法技術的高低、打擊不同犯罪的難易程度和急切程度的不同等因素的影響之外，不同犯罪的法定刑必然與其侵犯某種特定客體的性質和程度成正比。也即，某種犯罪侵犯的客體越重要，程度越嚴重，其刑罰就應越重；反之，某種犯罪侵犯的客體越次要，程度越輕微，其刑罰也就應當越輕。“罪責越重，刑罰越重。”這是現代刑法中所蘊含的罪責刑相適應原則的必然要求。作為一項基本原則，罪責刑相適應原則不僅應當是一項在刑事司法中應當予以始終堅守的原則，更應該是在刑事立法中予以貫徹和執行的原則。以這一原則為基礎，根據上文對重罪和輕罪的劃分標準和我國現行刑法典中各類刑罰種類的分布，不難看出，我國現行刑法典不僅表現出明顯的重刑主義傾向，還突出地表現出重罪主義的特點。此外，從刑法典總則對犯罪概念的設定模式也不難得出在我國現行刑法典中輕罪的范圍必然要受到相當程度的限制的結論。因為在我國，犯罪的成立不僅要符合定性的要求，還要受到定量的限制。“情節顯著輕微危害不大的”危害行為并不構成犯罪。由此，就更進一步地說明，與刑法典偏好于規定重罪和重罪的規定確實已經遍布于我國刑法典的情形有所不同，輕罪的規定在我國現行刑法典中并未受到應有的重視。
（二）內縮的犯罪圈與犯罪圈不斷擴張的矛盾日益凸顯
定性加定量的犯罪界定和“重罪重刑”式的罪刑設定模式，“是我國‘法不治眾’傳統社會心理和我國隆禮輕法的傳統治世經驗的反映，表明立法者要把有限的司法力量用以集中對付嚴重的社會危害行為的戰略思想意圖”。[15]從有利的方面來看，立法者立足于國民心理構建的罪刑設定模式確實符合我國的歷史傳統和現實國情。在司法實踐中，“重罪重刑”式的刑法典也的確能在一定程度上便于集中力量打擊嚴重的犯罪行為。但與這些微弱的優勢相比，“重罪重刑”式的罪刑設定模式所存在的固有缺陷卻更加突出，且應該予以高度關注。具體而言，“重罪重刑”式的刑法典最為突出的一個弊端就表現為刑法典設定的限縮的犯罪圈面臨不斷惡性擴張的尷尬局面。
與一些西方國家采取將輕微危害行為也納入犯罪范圍的“大犯罪圈”的做法有所不同，受蘇聯刑事立法模式的影響，我國自1979年《刑法》起設定的犯罪圈就表現出明顯的內縮性特征，[16]即刑法典力圖將輕微危害行為排除于犯罪圈之外。內縮的犯罪圈既表現為刑法典總則將犯罪概念設定在具有嚴重社會危害性的行為的范圍內，也具體體現為刑法典分則中數量較少的犯罪種類和以“情節惡劣”“數額較大”“后果嚴重”等程度性的限制性處罰條件對具體犯罪的成立范圍進行限制。但事與愿違，無論是我國1979年《刑法》還是1997年《刑法》，兩部刑法典均非但沒有真正實現限制犯罪圈的目標，反而都存在犯罪圈不斷出現惡性擴張的問題。
受時代背景和立法技術的限制，在“宜粗不宜細”的立法原則指導下制定的我國1979年《刑法》分則僅規定了103個條文和129種具體犯罪。在1979年《刑法》施行之后，伴隨著我國改革開放大幕的拉開，面對國家在運行和發展中出現的新情況、新問題，1979年《刑法》中極度狹窄的犯罪圈已經完全不能滿足司法實踐中懲治和預防犯罪的需要，因此，只能依靠立法機關不斷頒布新的單行刑法和增設附屬刑法條款以及依賴司法機關不斷適用類推解釋來對犯罪圈進行大規模擴張。如果說在社會轉型時期頒布的1979年《刑法》出現犯罪圈大規模擴張的現象主要是受我國轉型時期的時代背景和尚不成熟的立法技術的影響，那么，在改革開放已經進行近乎20年，且立法技術也逐漸發展成熟的1997年《刑法》頒行之后，犯罪圈不斷惡性擴張的趨勢之所以仍然得以呈現，則不得不說是由于我國“重罪重刑”式的刑法典設置了過于狹窄的犯罪圈并排除了大量輕罪的存在所致。雖然從數量上來看，在1979年《刑法》的基礎上，經過全面修訂后的1997年《刑法》已經將分則條文擴充到352條，同時也將犯罪種類擴展到412種，但該部刑法典卻依然同樣難以滿足司法實踐中打擊犯罪和預防犯罪的需要。自1997年《刑法》頒行至今，我國立法機關已經制定了一部單行刑法和八部刑法修正案，且仍有繼續通過新的修正案來擴充犯罪圈的趨勢。在這一部單行刑法和八部刑法修正案中，除《刑法修正案（二）》只對一個條文的罪狀進行修改以外，其他單行刑法和刑法修正案均通過以增加新的罪名和犯罪類型、擴充新的罪狀或修改犯罪構成要件、降低入罪門檻的形式大量增加了犯罪種類，由此現行刑法規定的犯罪的數量得以擴張到451種。無怪乎一些學者發出如下感慨：“1997年刑法以來的刑法修正史完全就是一部犯罪化史！”[17]
除以刑事立法的形式擴張犯罪圈以外，當前，在我國還出現了以司法解釋來不斷擴張犯罪圈的畸形發展趨勢。受刑事立法所劃定的內縮性犯罪圈的限制，為了解決司法實踐中出現的一些難以用現行刑事立法加以解決的疑難問題，最高司法機關在對有關刑事立法規定進行解釋的同時，甚至不惜打破罪刑法定原則的約束，突破刑事法理論和現有刑事立法的規定，對刑法規范作過度性的類推解釋。如此一來，“司法解釋在事實上就發揮了刑法立法的作用，客觀上具有刑法立法的屬性”，“司法解釋權在缺乏正當程序的條件下以一種積極作為‘刑法立法’方式對刑法的內容進行擴充，從而存在有損刑法立法謙抑、侵蝕入罪慎行之虞”。[18]自2000年12月5日公布之日起即飽受爭議的最高人民法院《關于對變造、倒賣變造郵票行為如何適用法律問題的解釋》中將“變造”行為作為“偽造”行為進行處理，2001年4月9日由最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條第4款將“購買、使用”行為解釋成“銷售”行為等，均是司法解釋不斷擴張犯罪圈的實例。應當指出的是，盡管司法實踐中存在的一些危害行為確實具有較大的社會危害性，也應當將其納入犯罪圈之中予以規制，但與這些個別的危害行為對社會所造成的危害相比，不經合法的立法程序，只用司法解釋就將上述行為任意歸罪，具有更大的危害性。“在當代中國，越權刑法解釋問題已經成為類推制度壽終正寢之后罪刑法定主義的最大敵人，極大地損害了刑法的人權保障機能。”[19]
由上述論述可以看出，出于善意，我國現行刑法典設定了具有內縮性的犯罪圈，但該犯罪圈卻因為無法應對司法實踐中的復雜情況而面臨不斷擴張的尷尬局面，實際上并未能取得預期的良好效果。相反，“重罪重刑”式的刑法典不僅使得我國的刑事立法飽受指責，同時也造成了我國司法機關的刑事執法行為備受批判的結果。一些學者就曾尖銳地指出，“當前我國刑事立法似乎在某種程度上患上了‘刑法依賴綜合征’。任何層面力有不逮時，設立新罪、刑法登場總會成為最終的選擇。在這些場合，刑法似乎既不是犯罪人的大憲章也不是被害人的大憲章，而成為政府管理部門逃避管理失職或不當等問題的避雷針”。[20]因此，改變當前“重罪重刑”式的刑法典罪刑設定模式，擴充犯罪圈的范圍，就成為克服上述弊病的必然選擇。
（三）刑罰過重與過度投入刑罰的惡性循環日漸升級
與犯罪圈的內在限縮和外在擴張相伴而生的必然是刑罰量的大量投入和不斷增長。正如有學者所指出的那樣，“刑罰苛厲與法網不嚴兩者看來似乎矛盾，其實完全符合政治邏輯”。“法網不嚴的正面提法是‘法不責眾’。所以，亂世重典與法不責眾，兩者實是相輔相成的關系。法不責眾的現代話語便是縮小打擊面。”[21]犯罪圈的內在限縮要求刑法集中力量打擊重罪，并為這些重罪配置較重的法定刑，以達到足以懲治犯罪和遏制犯罪的立法目的。隨著犯罪圈的不斷擴張，更多的犯罪被納入犯罪圈之中，這就要求國家投入更多的刑罰量來滿足犯罪圈的擴張所帶來的對刑罰總量增長的需求。這樣，一個刑罰攀比的怪圈就得以形成。因為在“重罪重刑”的立法模式之下，被納入犯罪圈之中的犯罪更多地表現為重罪，即便是某些輕罪，由于我國現行刑法典“缺乏重罪輕罪的一般標準，在對分則個罪配置法定刑時，就無法對個罪的社會危害性作出基本的評價”[22]。如此一來，刑法典在對某種特定犯罪配置法定刑時，就必須要參考與其相關的類似犯罪的規定，從而造成對這些犯罪法定刑的攀附和追隨。
過分依賴重刑來懲治犯罪實際上是一種“高成本，低收益”的犯罪治理模式。刑罰懲治成本之高與刑法威懾效果之差不僅已經在我國得到了充分的驗證，在其他國家和地區也得到了證實和肯定。“事實上，我們現在已經看到了過多適用重刑所導致的惡性循環：社會治安形勢嚴峻，于是適用重刑；重刑之后，社會治安不僅沒有好轉，而且惡性案件上升，于是適用更重的刑罰。這樣，惡性案件越來越多，刑罰越來越重。”[23]而要突破這種重刑基礎上又投入更多的重刑的惡性循環，就要從立法層面徹底改變“重罪重刑”式的刑事立法模式，構建輕罪與重罪、輕刑與重刑相均衡的刑法結構。