二、犯罪圈的輕罪化改造

既然我國現行“重罪重刑的‘小刑法’”存在上述犯罪圈內在限縮與外在擴張的矛盾，同時也使得刑罰投入過重與過度投入刑罰的惡性循環日益升級，那么，就有必要改變這種刑法典本身存在的內部矛盾。這就需要對我國現行刑法典進行輕罪化改造。如此一來，一方面就可以有效緩解我國現行刑法典過分偏重重罪規定、輕罪規定嚴重不足的局面，另一方面也可以通過輕罪化的改造達到降低刑罰的整體投入量，并遏制更多的刑罰投入的目的。對刑法典進行輕罪化改造可以通過兩條路徑加以實現：一是進行犯罪圈的輕罪化改造，二是對法定刑加以輕刑化改造。以我國現行刑法典觀之，上述兩條路徑皆具有其合理性和可行性，且二者并行不悖，可同時進行。

具體而言，對犯罪圈進行輕罪化擴張，意味著適度擴張犯罪圈的范圍，將更多的輕罪納入刑法評價的視野當中。這里就存在兩個問題：一是對我國犯罪圈是否應進行擴張；二是應將何種輕罪納入我國犯罪圈的范圍之中。

（一）應對我國現行刑法典規定的犯罪圈進行擴張

是否應繼續對我國現行刑法典規定的犯罪圈進行擴張，主要取決于我國現有的犯罪圈的大小是否適宜。應當說，我國現行刑法典劃定的犯罪圈確實是較為狹窄的，有必要對其進行進一步擴張。理由是：

第一，如上文所述，我國現行刑法典全面修訂并施行于1997年，盡管在修法當時，我國已經全面拉開了改革開放的大幕，且經過1979年《刑法》施行以來將近20年時間的洗禮，我國也積累了大量的立法經驗，與1979年《刑法》制定之時相比，立法機關的立法技術也已經有了較大幅度的提升。在1997年刑法典施行之后，立法機關又相繼頒布了一部單行刑法和八部刑法修正案對該法典規定的犯罪圈進行修補和擴張，這使得我國現行刑法典得到進一步的發展和完善。但盡管如此，由于我國所采取的“重罪重刑”式的刑法典并未對重罪和輕罪進行有效的劃分，且過分偏重于對重罪加以規制，而當然地降低并限制了輕罪在整個犯罪圈中的地位和成立范圍，所以，縱觀我國現行刑法典，其仍存在法網不夠嚴密、犯罪圈過小的致命性的結構性缺陷?！胺ňW不嚴有兩層含義：一是整體刑事法網（整體犯罪圈）不嚴密；二是個罪法網（罪狀）不嚴密。兩者的共同點是該入罪的沒有（未能）入罪?！?a id="w24">^[24]正如有學者曾指出的那樣，“就整體法網來說，一些比較嚴重的具有法益侵害的行為，比如惡意賴賬、見死不救、恐嚇、背信等，即一些所謂的輕罪，刑法之中卻沒有規定為犯罪，而此類行為僅依靠所謂的‘第一次法’在救濟力度上又明顯有欠缺。就個罪的法網來說，則是一些已經在刑法中有所規定的危害行為之犯罪構成設計不夠嚴密，形成了法網的漏洞”。^[25]從彌補刑法典因“重罪重刑”式的立法模式而造成的“法網不嚴”這一缺陷的角度出發，為進一步嚴密法網，平衡重罪和輕罪在刑法典中的地位，有必要在現行刑法典中增設一些輕罪，并相應擴張犯罪圈的范圍。

第二，在勞動教養制度廢止^[26]以前，“在我國，‘治安管理處罰—勞動教養—刑罰’是國家遏制違法犯罪的三級制裁體系”。^[27]在這種模式之下，“我國只有范圍較小的犯罪才進入司法程序，受司法機關的管轄，而大量的輕微犯罪與治安違法卻屬于行政機關處罰的對象。在此，司法權之小而行政權之大形成鮮明對照”。^[28]這樣造成的一個較為突出的問題是，“一些行為不被法院宣告為犯罪，而是由行政機關認定為一般違法行為，但對其處罰卻遠遠重于刑罰，而且缺乏正當程序保障”。^[29]飽受指責和批判的勞動教養制度也正是因為其在權力配置上不受控制，從而出現脫離司法軌道的問題而被拋棄。當然，我國實施“治安管理處罰—勞動教養—刑罰”這一三級制裁體系的根源也是由于刑法典所采取的“重罪重刑”式的立法模式當然地限制了輕罪的成立范圍所致。一些學者曾尖銳地指出，“同西方國家相比，我國的犯罪率似乎并不高，但國民總感覺治安很差，其中的原因之一，是許多相對輕微的犯罪行為沒有得到依法處理”。^[30]在勞動教養制度被廢止以后，替代措施就是擴大輕罪的范圍^[31]，這樣我國現行司法體系中“司法權過小，行政權過大”的局面就會在一定程度上得以改變。具體而言，應將勞動教養制度中所涉及的刑法邊緣行為規定為輕罪，使其被納入刑法規制的范圍中來，這也就不可避免地會造成現行刑法典出現犯罪圈擴張的趨勢。

第三，犯罪圈不斷更新是刑法歷史發展的永恒規律。無論處于哪一個歷史時期，一國總是會將當時新出現的危害行為納入犯罪圈的范圍之中，并將已經被社會認可的行為排除出犯罪圈之外。其區別只在于不同時期、不同國家的犯罪圈劃定的大小及其具體內容不同而已。我國同樣也是如此。當前，我國正處于高速發展和社會轉型時期，“轉型時期體制滯后的內在性挑戰、環境變化的外在性挑戰以及全球化的國際性挑戰并存，前現代、現代和后現代的社會結構特征在當下的中國交織存在”。^[32]風險社會的來臨、恐怖主義犯罪的出現、有組織犯罪的滋生、計算機網絡犯罪的蔓延等均給我國傳統的犯罪圈帶來了沖擊和挑戰。為應對這些時代和科技發展所帶來的副產品，將其中具有特定社會危害性的行為納入犯罪圈之中，并以刑法對其加以規制，是歷史發展和進步的必然要求。

在此需要特別指出的是，對于基于“風險社會”的到來而得出應擴張犯罪圈結論的“風險刑法”理論，目前在我國仍存在較大的爭議。持贊成態度的學者認為，“風險社會的來臨，必然要求作為社會秩序的最有力的保護者刑法作出適當的回應——刑法體系面臨著從罪責刑法到安全刑法的轉變”?！霸陲L險社會中，安全刑法所關注的重點在于行為人所制造的風險，而且通過對這種風險的刑法禁止來降低和避免這種風險的實現，從而保證生活共同體的安全。因而，安全刑法在規范上體現為立法者將刑法的防衛線向前推移?！边@種刑法的防衛線向前推移一般通過采取兩種方式加以實現：“一是大量設置危險犯；二是大量處罰未完成形態犯罪（本質而言未完成形態犯罪也是危險犯）?！?a id="w33">^[33]而持反對觀點的學者則認為，“‘風險刑法’理論導致刑法的處罰范圍不斷擴大，是反法治的”。^[34]對于上述學者的觀點，筆者認為，我國已經進入一個全新的風險社會是不容否認的客觀事實，擴張我國現有的犯罪圈是應對風險社會的來臨對我國傳統刑法帶來挑戰的必要舉措。當前，我國刑事立法機關也已經針對風險社會的到來對我國現行刑事立法進行了適當的調整和修正，如《刑法修正案（八）》將醉酒駕駛、飆車等危害行為加以犯罪化就是其中一例。當然，在對“風險社會”和“風險刑法”進行解讀時，也應特別注意不能將“風險”一詞過度泛化?！拔鞣綄W者在講到‘風險社會’中的‘風險’的時候，所指的并不是傳統的農耕社會為了抗擊自然災害所引起的風險，而是一種混合了現代政治、倫理、媒體、科技、文化以及人們的特別感知而形成的、針對現代文明制度、科技發展所帶來的社會、生態風險而展開的風險。”^[35]固然，刑法所應當具有的謙抑性特征仍然是刑事立法在擴張犯罪圈時應當恪守的基本準則。不過，在對刑法的謙抑性進行理解時也要防止矯枉過正的觀點。即提倡刑法謙抑性的目的是防止刑法的觸角太長，而并不是為了壓抑刑法的發展。堅持刑法的謙抑性原則與禁止犯罪圈的擴張并不具有等同的含義，以刑法謙抑性為由而反對將一切行為入罪化是難以保證刑法所應具有的法益保護和社會防衛功能的發揮的。體現刑法謙抑性的犯罪圈應當是“合理的犯罪圈，一方面它對刑法固有的擴張性和侵略性進行了有效約束，另一方面它也不是一味退讓，在必要的情況下動用刑法規制犯罪亦是其應有之義”。^[36]這就是說，在對我國現有刑事立法進行改造時，既要正視風險社會的到來要求我國現行刑事立法擴張犯罪圈的客觀現實，應將部分從性質上看屬于危險犯、從輕重上看屬于輕罪的危害行為納入犯罪圈的范圍之中，又要規范和限制刑事法領域中“風險”一詞的成立范圍，將其與傳統刑法理論真正加以區分，防止因對“風險”的泛化理解造成刑法過度擴張，從而淪為侵犯人權的工具的惡果出現。

第四，犯罪圈的更新不僅涉及犯罪化的問題，還蘊含著非犯罪化的含義?！?0世紀五六十年代，受當時司法改革浪潮和個人主義以及法益保護思想的影響，歐美國家普遍興起非犯罪化的思潮。由于歷史原因，30多年后，該思潮的余波才在我國蕩漾，并迅速成為刑事法學界的熱門議題。”^[37]當前，我國刑法學界似乎形成了這樣一種評價傾向，即凡是強調非犯罪化的觀點就是先進的、符合歷史發展潮流的，而主張犯罪化的觀點則是落后的、逆歷史潮流而動的。事實上，正如上文所說，犯罪化與非犯罪化只是犯罪圈的一種自我更新，與立法先進與否的評價之間并無必然的聯系?！胺欠缸锘皇切谭ū旧淼男玛惔x，只是將那些不符合刑法干預的時代使命、不符合刑法的當代價值或者不需要刑法繼續干預或者刑法無法干預的傳統犯罪，從刑法干預范圍中剔除出去?！?a id="w38">^[38]從西方國家非犯罪化發展的歷史進程也可以清晰地看出，這些國家被剔除出犯罪圈的行為僅僅是那些已經被現代社會認可且不再被認為是犯罪的妨害風化的行為、自己是被害人的行為或是輕微地違反管理的行為，如成年人之間的同性戀行為、通奸行為、流浪行為等，而這些行為原本就未被納入我國的犯罪圈之中。而且，“沒有任何一個國家僅進行犯罪化或者僅進行非犯罪化。換言之，任何一個國家總是不斷地進行犯罪化與非犯罪化。只不過在不同時期，側重點不同”。^[39]以日本為例，其在“二戰”之后雖然也曾在刑事立法中堅持“非犯罪化”的觀點，但為了應對犯罪的國際化、有組織化以及所謂“風險社會”中危險無所不在、無地不在的特點，強調對犯罪被害人的保護，順應嚴懲暴力犯罪的國民呼聲，從20世紀90年代中期開始就已經在刑事立法上走向“犯罪化和重刑化”。^[40]因此，完全忽略我國的國情而以西方國家曾經存在的非犯罪化趨勢來否定我國應當擴張犯罪圈的觀點顯然是不具有合理性的。應當指出的是，雖然當前在我國的刑事立法中也存在應當予以非犯罪化的問題，但“重罪重刑”式的刑法結構所造成的法網不夠嚴密、輕罪與重罪明顯失衡的問題仍然是我國刑事立法中存在的根本的結構性問題。為解決這一結構性問題所帶來的諸多流弊，犯罪化而不是非犯罪化恐怕還將是我國當前乃至今后很長一段時間內刑事立法改革的趨勢。

第五，從便于我國與國際社會共同打擊國際犯罪、跨國犯罪和跨地區犯罪，實現我國刑事立法與國際公約的規定之間的銜接，解決我國因“重罪重刑”式的刑事立法而造成的與國際公約或他國立法溝通不暢等問題的角度出發，有必要將尚未被我國刑事立法吸納進來的國際性犯罪和一些在我國只作為行政處罰的行政違法行為納入犯罪圈的范圍之中。如有學者就曾從中美兩國知識產權保護的角度出發，認為當前中國的行政罰相當于美國的輕罪罰。從國家長遠利益和社會道德建設考慮，應盡快建立中國的輕罪體系，通過對立法與司法機制進行局部調整，以達到較合理地解決長久以來中國制裁體系不合理的問題。^[41]

（二）應對我國現行刑法典劃定的犯罪圈作適當的輕罪化擴充

既然當前我國的現行刑事立法具有擴張犯罪圈的需要，且輕重罪不均衡的問題是由于現行刑法典所采取的“重罪重刑”式的刑法結構所致，那么，就應該針對這一問題擴充現行刑法典中的輕罪的數量。對于應將我國刑法典中的輕罪擴充到何種程度，在我國存在不同的觀點。持大規模擴充說的學者認為，我國刑法典中規定的犯罪大約相當于西方國家刑法典中規定的重罪，而沒有將勞動教養、治安處罰這兩類類似于西方國家的輕罪、違警罪納入其中，同時，保安處分措施也沒有系統化。因此，應重新制定一部包含有重罪、輕罪、違警罪及保安處罰措施在內的綜合刑法典。^[42]與此觀點不同，有學者對于我國刑事立法中犯罪圈的擴張持較為審慎的態度。該學者認為，“大犯罪圈產生不良影響是使更多的人貼上了‘犯罪’的標簽。采用這種模式在懲罰犯罪的同時，也會產生和制造罪犯”。“從我國未來刑事政策對犯罪圈大小的發展看，筆者既不贊成過于嚴密刑事法網的做法，也不贊同保持小犯罪圈的意見，而應采用‘中犯罪圈’的立場，即我國刑法的犯罪圈既不能過小，也不能過大，而是適中。至于何種情況才算是適中，應根據我國的實際司法能力、社會管理手段及社會大眾的接受程度等進行確定?！?a id="w43">^[43]

對于上述兩種觀點，筆者認為，定性加定量的犯罪設定模式雖然是造成我國現行刑法典“重罪重刑”式結構性缺損的根源所在，但無疑這種立法模式的存在使得我國現行刑事立法規定的犯罪圈被限定在一定的范圍內。此種立法模式不僅對于遏制刑法本身所具有的侵略性和擴張性特征發揮了積極作用，并且也在司法實踐中取得了較好的控制犯罪數量和減少刑法投入成本的效果。一旦徹底改變這一立法模式，不但將會導致我國刑事實體法和刑事訴訟法理論和司法體系發生顛覆性的巨變，而且也并不會取得預期的全面提升我國法治進程的效果。因為“刑法的過度運用，正如死刑的濫用一樣，會導致人們心靈麻木、恥感遞減，對刑罰的感受力日益減弱，最終導致刑至無刑”。^[44]因此，筆者并不贊同上述以借鑒外國刑法中“立法定性，司法定量”的犯罪概念作為立論基礎而將犯罪圈擴展到包括重罪、輕罪、違警罪和保安處分措施等所有內容的前一種觀點。

當然，從我國現行刑事立法發展的現狀和刑事司法運行的現實國情來看，犯罪圈的設定既不應太過龐大，以防止刑法延伸的觸角過長，造成整個司法運行體系的混亂和對公民安寧生活的干擾；也不應一味地退讓，形成刑法萎縮和停滯不前的局面，而應當適時而動，將部分本質上屬于犯罪的輕罪納入犯罪圈。這樣一方面可以迎接時代發展對刑法提出的全新挑戰，以實現刑法防衛社會、保護人民的基本功能，另一方面則可以將部分行政處罰予以刑事司法化，以利于平衡司法體系中的各方權力，減少權力尋租的空間。同時，在犯罪圈中擴充部分輕罪，也有助于改變我國民眾長久以來所持的“法不責眾”的傳統觀念，培養公民個人自覺守法的法治理念。因此，筆者贊同上述主張構造“中犯罪圈”學者的觀點，即在我國應該建立一個大小適中的犯罪圈。在這個犯罪圈中，既容納了全部重罪的內容，又涵蓋了絕大多數輕罪的范疇，這些犯罪應輕重有度、比例適當，共同搭建起層次分明、結構嚴謹的刑事法網體系。

根據上述論述，筆者認為，在不動搖我國現行刑法典的立法基礎，即不徹底改變刑法典總則中有關犯罪概念的設定模式和分則中各種具體犯罪的構成要件的前提之下，為實現對刑法典的輕罪化改造，應將以下幾種輕罪納入我國現行刑法典規定的犯罪圈之中：第一類是司法實踐中已經出現的一些具有嚴重的法益侵害性，但刑法卻并未對此作出規定，以“第一次法”相救濟又明顯欠缺的行為，如廣受爭議的見死不救、恐嚇、背信等。第二類是原勞動教養制度中涉及的部分刑法邊緣行為。所謂刑法邊緣行為，是指那些從本質上看具有犯罪的性質，但由于情節輕微不需要予以刑事處罰的行為。根據公安部于2002年4月12日頒布的《公安機關辦理勞動教養案件規定》第9條的規定，這類行為主要包括：（1）危害國家安全情節顯著輕微，需要以勞動教養進行處理的行為；（2）結伙殺人、搶劫、強奸、放火、綁架、爆炸或者拐賣婦女、兒童的犯罪團伙中，需要以勞動教養進行處理的行為；（3）有強制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童，聚眾淫亂，引誘未成年人聚眾淫亂，非法拘禁，盜竊，詐騙，偽造、倒賣發票，倒賣車票、船票；偽造有價票證，倒賣偽造的有價票證，搶奪，聚眾哄搶，敲詐勒索，招搖撞騙，偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章，以及窩藏、轉移、收購、銷售贓物的違法犯罪行為，被依法判處刑罰執行期滿后5年內又實施前述行為之一，或者被公安機關依法予以罰款、行政拘留、收容教養、勞動教養執行期滿后3年內又實施前述行為之一，需要以勞動教養進行處理的行為；（4）制造恐怖氣氛、造成公眾心理恐慌、危害公共安全，組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞國家法律實施，聚眾斗毆，尋釁滋事，煽動鬧事，強買強賣、欺行霸市，或者稱霸一方、為非作惡、欺壓群眾、惡習較深、擾亂社會治安秩序，需要以勞動教養進行處理的行為；（5）無理取鬧，擾亂生產秩序、工作秩序、教學科研秩序或者生活秩序，且拒絕、阻礙國家機關工作人員依法執行職務，未使用暴力、威脅方法，需要以勞動教養進行處理的行為；（6）教唆他人違法犯罪，需要以勞動教養進行處理的行為；（7）介紹、容留他人賣淫、嫖娼，引誘他人賣淫，賭博或者為賭博提供條件，制作、復制、出售、出租或者傳播淫穢物品，情節較重，需要以勞動教養進行處理的行為。第三類行為是為應對風險社會的到來而適當增加的部分性質上屬于危險犯的輕罪。第四類是我國簽署的國際公約或與他國共同簽署的協定中規定的輕罪，和為緩解國際交流中的沖突而予以輕罪化的部分違法行為。當然，國際公約中或與他國協定中規定的犯罪不僅局限于輕罪的內容，一些尚未被我國現行刑法典加以規定的重罪同樣也應當被納入我國的犯罪圈之中。