14.試論以簽訂房屋買賣合同作借款擔保的合同效力

鄧國榮[1]

一、以簽訂房屋買賣合同作借款擔保的合同效力現狀及發展

所謂“以簽訂房屋買賣合同作借款擔保的合同”是指房屋所有權人（債務人）向債權人借錢時，同時或在還清欠款前簽訂房屋買賣合同，當借款人不能按時歸還時，房屋買賣房合同生效并將房屋轉讓給債權人，所借款項作為支付房價款。如果我們將該房屋買賣合同視為擔保合同的話，該行為與擔保法所禁止的“流質抵押”相同。此類合同的效力如何，現有不同的看法，“債務人以所負擔的債務額作為某項不動產的出售價，與債權人簽訂一個不動產買賣合同……這實際上是一個規避法律關于流質契約禁止性規定的行為，應屬無效。”“如果在債務清償期滿前，約定不依法律規定的方式處分質權，例如，約定債務人不履行債務時，應以一定的價格將質物賣于質權人，這雖是非嚴格意義上的流質，但也應歸于無效。”廣州中院也傾向于認為合同無效。但筆者認為：根據形勢的發展、商事行為的出現和1999年《中華人民共和國合同法》設立的“合同可變更或可撤銷”制度加以綜合考慮，對此類情況不能一概認為無效，而應尊重禁止流質的立法原意，平等保護商事主體的權利，具體分析確認其合同效力。正如有學者對此類合同被認定為違反“流質性禁止”規定提出質疑，并表達了傾向性意見：“僅以可能存在脅迫、乘人之危或重大誤解情況的理由，而不顧當事人雙方自愿的真實意思表示就直接認定流質抵押合同無效，是否違反了合同當事人意思自治的原則？且即使存在脅迫、承人之危或重大誤解的情形，當事人也可以通過《合同法》規定的合同變更權和撤銷權予以解決，并非束手無策”。

關于流質契約禁止的規定，各國的民法態度并不相同，大體上有三種模式。第一，禁止主義。以大陸法系一些國家和地區為主，如法國、瑞士、日本、我國的臺灣地區等，明確對流質契約采用禁止的態度；第二，放任主義。大陸法系中的德國、蒙古國、越南等，沒有關于流質契約禁止之規定；第三，允許主義。主要是英美法系的國家，如美國等，明確允許流質契約。并非有些學者認為的“為了避免上述情形的發生，各國均立法禁止約定流押條款”，“各國均立法禁止流質條款存在。該項禁止旨在公平原則的貫徹”。

我國關于“流質契約禁止”的規定有《擔保法》第四十條和第六十六條；《中華人民共和國物權法》第一百八十六條和第二百一十一條。

我國立法之所以禁止“流質抵押”，是因為：

第一，為了體現民法的公平、等價有償原則。在很多情況下，債務人為經濟上的困難所迫，會自己提供或者請求第三人提供高價值的抵押財產擔保，而債權人可能乘人之危，迫使債務人訂立流質契約，從中獲取暴利，從而損害債務人或者第三人的利益，明顯有失公允。因此，禁止流質抵押的目的主要是為了保護抵押人的利益，同時也為了體現民法的公平、等價有償原則。

第二，債權人基于其有利地位，可以脅迫或者乘人之危，迫使債務人訂立流質契約，或者債務人基于對抵押財產的重大誤解而訂立顯失公平的流質契約。基于此，立法者認為與其事后申請撤銷，不如直接由法律規定流質契約無效，以更好地保護抵押人的正當權益。

第三，防止國有資產的流失。“如果允許流質契約也就意味著，一些人可以利用這種手段逃避國有資產管理部門對國有資產的監管，從而造成國有資產的大量流失。”

《擔保法司法解釋》第五十七條規定：“當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無效。該內容的無效不影響抵押合同其他部分內容的效力。債務履行期屆滿后抵押權人未受清償時，抵押權人和抵押人可以協議以抵押物折價取得抵押物。但是，損害順序在后的擔保物權人和其他債權人利益的，人民法院可以適用《合同法》第七十四條、第七十五條的有關規定。”由此可見，法律并沒有完全禁止“以物抵債”，關鍵在于能否排除上述“顯失公平或乘人之危”的兩種影響合同效力的情況。至于是否起到防止國有資產流失的作用，本人認為不應在考慮之列，如果要侵吞國有資產，雙方當事人完全可以在債務履行期限屆滿后達成協議，這樣就可以將違法行為披上合法的外衣，但對此類問題有相應的法律（包括刑法）予以調整，故此處不予論述。

基于上述情況，我們不難看到“以房抵債”不可能全部都是“顯失公平”和“乘人之危”，也有出于商業交易目的，在你情我愿、公平合理情況下的“以房抵債”。同時，即使出現“顯失公平”和“乘人之危”的情況，債務人也有救濟途徑。

二、合同法對“流質性契約”的救濟

1995年在《擔保法》《合同法》實施（1999年）之前，抵押人或質押人在違背真實意思表示的情況下簽訂“流質性”合同，由于沒有法律規定，即使顯失公平，往往也束手無策。然而，《合同法》實施后，當出現“顯失公平”、“乘人之危”的“流質性”買賣合同時，債務人有足夠的法律救濟措施，可根據《合同法》第五十四條的規定，申請法院變更或撤銷該合同。而且，債務人的舉證也相對容易。如顯失公平，有市場價的參照，也有評估機構的鑒定。如果是乘人之危的，債務人處于不利地位也一定事出有因。立法者或司法者一禁了之的做法，有“懶政”之嫌，與現代尊重合同當事人意思自治的法治原則有悖。

三、一概將此類合同認定為“流質性契約”而無效的缺陷

首先，對債權人保護不足。不可否認，債權人借錢給債務人（民間借貸）是法律所允許，合法有效的。債權人之所以借錢給債務人，是基于債務人簽訂了“流質性”房屋買賣合同，是一般民事主體（非法律專業人士）基于認為該合同合法有效的善意依賴，否則，債權人不會借錢給債務人。如果我們將此類合同都認定為無效，那么，債權人借錢的意思表示是否真實之基受到動搖，“借款合同”效力同樣受到質疑。這顯然影響合法借款的交易安全，有違《合同法》和《擔保法》保護交易安全的立法初衷。

其次，認定此類合同無效，會給債務人不誠信行為留下制度缺口。無可否認，一般而言，債務人借錢多在急迫窮困之時，債權人可利用這一機會，迫使債務人訂立流質契約，以價值較大的抵押物擔保小額的債權，以求獲得非分的利益。但是，事物往往有兩面性，現實生活中不乏這么一種人，借錢時不顧能否履行還款義務，輕下諾言，包括高息或簽訂流質合同，而其內心早已知道這些約定無效，當不能履行承諾時，法律不會對其有約束力，故可以肆意違約，嚴重違反誠實信用原則。

再次，增加了債權人實現權利的成本，徒增不必要的司法程序。如果將這類合同認定為流質性合同，當債務人不能依約履行義務時，債權人不可以直接實現權利，而必須在期限屆滿后與債務人達成抵押物折價、變賣、拍賣的協議。如果不能達成協議的，那么，必須經過訴訟，在勝訴之后，債權人再根據生效判決申請法院強制執行；在強制執行過程中，法院要聘請評估公司對抵押物進行評估，聘請拍賣公司進行拍賣。這無疑給當事人增加訴訟費、評估費、拍賣費以及強制執行費，也增加了當事人的訴累。

四、將該類合同認定為“效力待定”性質（即為可變更或可撤銷的合同）為宜

所謂合同的效力，是指已經成立的合同在當事人之間產生的一定法律約束力。《合同法》除了規定合同無效的情況之外，同時也確立了合同效力待定制度。嚴格意義上的效力待定合同是指《合同法》第四十七條規定的“限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同”、第四十八條規定的“表見代理以外的欠缺代理權而代理訂立的合同”和第五十一條規定的“無權處分合同”，該等合同因欠缺合同有效的必要條件而處于不確定狀態，但經權利人追認后可以生效。廣義上的效力待定合同也包括可撤銷合同，“所謂可撤銷合同又稱可撤銷、可變更合同，是指當事人在訂立合同時，因意思表示不真實，法律允許撤銷權人通過行使撤銷權而使已經生效的合同歸于無效”。可撤銷合同包括因重大誤解訂立的合同；顯失公平的合同；因欺詐、脅迫而訂立的合同和乘人之危的合同，此類合同的效力也處于待定狀態。前者即嚴格意義上的效力待定合同，其效力取決于權利人的追認，而后者即廣義上的效力待定合同，其合同效力在于權利人在法律規定的時間內沒有行使撤銷權。

可變更或可撤銷合同，在未被撤銷前為有效，當出現法定條件時才被否定。“由于可撤銷合同主要涉及當事人意思表示不真實的問題，而當事人意思表示是否真實，局外人通常難以判斷，即使局外人已得知一方當事人因意思表示不真實而受到損害，然而當事人不主動提出撤銷而自愿承擔損害的后果，法律也應允許這種行為有效。所以，法律要將是否主張撤銷的權利留給撤銷權人，由其決定是否撤銷合同。對此類合同的撤銷問題，法院應采取不告不理的態度。”就本議題而言，當出現以下情況，一旦權利人行使撤銷權，法院可判定合同撤銷，合同自始沒有法律效力：（1）債務人提出申請；（2）法院審查符合《合同法》第五十四條規定的情況；（3）申請時間在法律規定的一年期限內。對于撤銷合同，法院不宜主動依職權認定合同無效，即使出現不平等的情況，也是權利人自主處分權利的范圍。“效力待定合同制度的確立不但可以減少無效合同，達到鼓勵交易的目的，而且保護了權利人的利益，兼顧了相對人的利益。”

綜上所述，不論債務人以出具委托書給債權人出售房屋的形式，還是簽訂買賣房屋合同的形式作為借款保證（或條件），債務人不能以該內容屬于流質抵押為由申請法院判定合同無效。法院更不應主動依職權認定合同無效。法院應告知債務人可依《合同法》第五十四條，申請變更或撤銷房屋買賣合同，并以“一般為有效，特殊為無效”的原則處理。

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[1]鄧國榮，廣東明和理律師事務所。