第一節 網絡犯罪刑法應對的基本理念
網絡犯罪立法首先需要解決的問題是立法價值的協調，唯有明確各種價值與權限的衡平，以此在理念和方向上指導相關立法應對策略的選擇。對此，誠如古希臘思想家亞里士多德所言：“要使事物合于正義，須有毫無偏私的權衡，法恰恰是這樣一個中道的權衡?！?a href="../Text/chapter003.html#m4">[4]
一、網絡自由與網絡秩序的立法體認
誠如哈耶克在《自由秩序原理》一書中對自由的探究，自由與法律之間、自由與社會秩序之間，究竟該如何衡平，一直成為學界論爭的理論焦點。因此，從某種程度上講，無論是網絡犯罪的刑法回應，還是網絡刑法的體系化構建，均應當對網絡空間中自由與秩序的價值衡平進行思考。目前，關于網絡空間的表達自由、網絡規范構建等方面的理論研究不斷完善，網絡實名制的制度嘗試、公民網絡信息保護等方面的制度探索也在日益展開，這都表明無論是理論層面，還是制度層面，都已經開始關注并致力于網絡秩序的規范。在此背景下，應結合網絡違法犯罪的特征和發展趨勢，合理平衡名譽權與公民的表達自由，在現有罪名體系的框架內充分發揮司法能動性，著力思考網絡犯罪行為的刑事治理策略。
（一）網絡秩序與網絡自由的價值博弈
隨著社會法治的進步，個體尊嚴和自我價值受到了前所未有的重視，因為它是主體作為一個人所應具有的最起碼的社會地位并且受到他人和社會最起碼的尊重的最基本條件。誹謗罪的存在價值，就在于捍衛這個個體存在的基本權利。但是，誹謗罪的適用，將不可避免地涉及另一項基本的憲法權利：表達自由權。表達自由是民主政治的基石，而且也是國際人權規范的重要內容。1948年的《聯合國人權宣言》首次規定了表達自由權。宣言的第19條規定：“人人有權享有主張和發表意見的自由；此項權利包括持有主張而不受干涉的自由，和通過任何媒介和不論國界，尋求、接受和傳遞消息和思想的自由?！?966年的《公民權利和政治權利國際公約》將表達自由權擴展到了所有的媒體：“人人有自由發表意見的權利，此項權利包括尋求、接授和傳遞各種消息和思想的自由，而不論國界，也不論口頭的、書寫的、印刷的、采取藝術形式的或通過他所選擇的任何其他媒介?！薄督洕?、社會、文化權利國際公約》要求跨越國與國之間的表達自由必須考慮和重視全人類社會、科學和文化的發展，特別是首次確認了通過互聯網使不同地區、不同國家、使用不同語言的人之間進行各種各樣的交流，各國不應當對互聯網上的表達自由進行過多的限制。我國憲法第35條亦規定了表達自由與言論自由。
客觀地講，在法的諸價值——正義、自由、秩序、安全、效率中，自由和秩序價值成為立法所應首要關注的核心價值，尤其在網絡空間，關于自由與秩序的平衡更是重中之重。根據聯合國1946年第59號決議宣告：“信息自由原為基本人權之一，且屬聯合國所致力維護之一切自由之基石。”但是，當世界各國都在通過立法保護公民的“網絡自由”和“信息自由”時，卻很少有人從根本上思考網民在網絡中真的自由嗎？對此，筆者不用過多的篇幅去論證，僅借用一學者的研究觀點做一概述：“技術絕不可能產生自由。當然，技術把人類從古代限制的整體中解放了出來。很明顯，比如說，通過技術，人從強加在其上的時空限制中解放出來；通過技術中介，生活在今日技術社會中的人，又被強加上另外的限制，而它們和傳統的限制一樣壓抑而嚴酷。各種新的限度和技術的壓抑已經取代了舊的、自然的限制，而我們肯定不能斷言已經獲得了許多。更加深刻的問題是：技術的運行與自由相違背，這一運行是決定論的和必然的。這全都很好地表達為一種必然的秩序和確定的過程，而它不可能讓自由的、異端的，以及無根據的和自發的領域滲透其中。后面這些可能會把不和諧和無秩序引進來。社會中技術行為增加得越多，人的自主性和主動性就消失得越多。”[5]
由于上述價值之間存在著目標與實現方式的不同，使得其間必然存在諸多沖突。因此，有效處理與協調相關法的價值，對于指導今后立法活動的重心與方向具有重要意義。隨著信息網絡技術的迅猛發展，網絡空間所賴以存在的基礎網絡和信息系統愈加龐大，其中所承載的信息內容、財產價值等逐漸增多，網絡安全幾乎關系整個社會的安全，對于網絡空間秩序的破壞必然對現實社會產生巨大的影響。因此，對于網絡犯罪的管控在某種程度上更加重視對網絡秩序的維護，而這就需要通過立法去有效維護網絡空間的秩序與安全，具體模式就是“把自由與責任聯結，為平等的自由提供保護機制。社會生活中的自由與責任是對立統一的：一方面，責任是對自由的制約與限定；另一方面，責任又是自由的保護機制”。[6]這也是一般說講的“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由”。[7]但是，盡管網絡安全的維護需要個人犧牲一部分自由去保障秩序的實現，應需要時刻警惕以秩序為名犧牲自由的危險。
（二）網絡犯罪刑法評價的基本理念：網絡秩序與網絡自由的衡平
網絡犯罪同現實社會中的犯罪一樣，網絡犯罪的刑法規制也面臨著言論自由與公共秩序保護的合理平衡問題：一方面需要采取合理步驟確保公眾權益受到保護，而另一方面又需要確保網絡言論的順暢表達。可以說，網絡言論在某種程度上反映了民眾的現實愿望，是彰顯網絡民意的重要渠道，不合理地壓制網絡民意極易侵犯網民的言論自由。但是，在保障言論自由的同時，個人名譽權同樣也應受到尊重。以網絡誹謗為例，網絡誹謗的法律性質在于，通過非法捏造虛假事實并采取密集發帖、撰寫博客等方式，在網絡空間發布、傳播誹謗信息，實現詆毀他人名譽和人格的目的。但是，這種發生在網絡空間中的虛擬行為，實質上卻是對他人在現實社會中名譽的詆毀，并在實際上嚴重損害了他人的合法權益。具體言之，網絡誹謗行為的刑法評價核心在于誹謗，網絡只是誹謗者實施誹謗行為的工具和場所，盡管網絡誹謗行為發生在網絡空間，但其法律性質、行為表現形式乃至犯罪構成上都與現實社會中的誹謗行為毫無差異?？梢哉f，網絡誹謗與現實社會誹謗行為的顯著區別，即在于發布、傳播誹謗信息的載體和空間由現實社會轉移到了網絡空間，但此類行為的性質并沒有發生改變，同樣也不會影響法律責任的承擔。對此曾有學者指出：發生在現實社會中的誹謗行為，其發布和傳播的媒介往往表現為書籍、雜志、報紙、檢舉信件等平面的紙質媒介，盡管在網絡空間實施的誹謗行為的信息載體發生了變化，但行為的性質和違法犯罪目的并沒有發生變化，甚至是有過之而無不及。[8]有鑒于此，全國人民代表大會常務委員會于2000年12月頒布實施《關于維護互聯網安全的決定》第4條指出：為了保護個人、法人和其他組織的人身、財產等合法權利，對有下列行為之一，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任：（一）利用互聯網侮辱他人或者捏造事實誹謗他人……
可以說，網絡誹謗在實質上仍然屬于誹謗的一種，不能僅僅因為其發生在網絡空間就對其予以放縱或者苛嚴，只是由于網絡的特殊性使其比現實社會中誹謗違法犯罪行為具備了更為廣闊的內容，在侵犯對象上不僅包括了個人，還包括了對公司商譽的詆毀，在形式上不僅限于一般的媒體平臺，還延伸到了網絡聊天室、網絡游戲、網絡公告板。因此，鑒于網絡誹謗行為的一般性與特殊性，今后的防控措施既應考慮到現實社會中誹謗行為的特點，又要兼顧到網絡誹謗的特殊屬性，尤其“網絡水軍”的出現更為網絡誹謗的法律評價提供了新的難題。但是，合理解讀一系列網絡誹謗行為背后所體現的法律性質，即可以對利用網絡實施的誹謗等犯罪懲治與預防問題形成清醒的認識。因此，通過對網絡誹謗行為的性質及其危害性解讀，可以發現“網絡水軍”實施的誹謗行為在某種程度上正呈現出日益高發的態勢，并且社會危害性也得到了放大。鑒于此，今后應當加大對“網絡水軍”實施誹謗行為的打擊力度，遏制網絡誹謗愈演愈烈的高發態勢，為真實網絡民意表達營造健康的網絡空間，防治網絡民意被“網絡水軍”所架空。
從國外司法實踐來看，誹謗罪目前幾乎很少適用，在國內也出現了限制誹謗罪適用，甚至廢除誹謗罪名的呼聲，例如，有學者明確指出：為了杜絕因涉嫌誹謗罪刑拘公民、網友的事件，應從立法層面上將侮辱誹謗罪名從刑法中剔除，對該類案件應以民事糾紛論處，適用《侵權責任法》而非《刑法》。[9]客觀來說，我國現階段立刻將侮辱誹謗罪予以非犯罪化有些難度，但較為可行的是，應當嚴格限制誹謗罪的適用范圍，避免司法過多地干預公民言論權利，避免發生網民“因言獲罪”的司法尷尬。因此，在目前利益多元化的網絡背景下，立法者和司法者的職責就是應通過法律的利益分配和協調，將各種利益沖突控制在合理的范圍之內，最終實現最大多數人的利益。誠如有學者所言：“刑法保護社會秩序不在于將個人置于立法者或司法者所預期的位置，或者要求個人達到國家或社會為其設立的特定目標，而在于確保個人自由行動時不違背有利于社會秩序生成的條件?！?a href="../Text/chapter003.html#m10">[10]具體到網絡誹謗案的處置模式中，就是應當將平衡網絡言論自由與名譽權擺在首要位置，在舉報事實沒有重大紕漏且不存在誹謗惡意的情況下，完全沒有必要將其納入刑法打擊的半徑之內。進而言之，盡管“網絡水軍”的存在在某種程度上誘使網絡誹謗頻發，甚至粗暴地干預了網絡民意，但不能因此對網民的言論自由進行過多限制，否則就有因噎廢食之嫌。因此，為了保障公民的言論自由，有必要限制公權力對誹謗案件的介入，在網絡誹謗案的司法實踐中應當嚴格堅守法律底線。因此，在大部分的網絡誹謗案件中，除了明顯針對普通公眾實施的人格詆毀之外，社會公眾幾乎對司法介入網絡誹謗案件表現出了排斥，這也使得網絡誹謗的司法治理面臨著較多的顧慮和社會輿論壓力。通過對網絡誹謗案例的實證研究發現，司法對于網絡誹謗的主動介入在很大比例上屬于針對政府機關和國家公職人員的案件，對于針對普通個人實施的網絡誹謗卻推脫不屬于公訴案件范圍，甚至出現了個別關于誹謗政府、誹謗國家公職人員的“冤假錯案”，例如山東曹縣青年段磊誹謗案、河南靈寶青年王帥誹謗案最終均以證據不足撤案，并由公檢法人員向本人賠禮道歉。因此，對于網絡誹謗的司法治理，除了維護網絡秩序的同時，更應關注的是怎樣做到公民表達自由、公民網絡監督權利與他人名譽權利的平衡，以及怎樣做到網絡誹謗案件的司法介入既不濫權又不越權。
可以說，網絡言論在某種程度上反映了民眾的現實愿望，是彰顯網絡民意的重要渠道，不合理地壓制網絡民意極易侵犯網民的言論自由。但是，在保障言論自由的同時，個人名譽權同樣也應受到尊重，因為任何權利的行使都有其法律界限，言論自由當然也不能逾越相關的法律邊界。
二、網絡犯罪刑法回應的價值平衡
本質上來講，刑事立法中自由價值與秩序價值平衡的關鍵，在于對刑罰權的限度把握，這需要限制刑事權力在網絡空間中的無限擴張，明確刑事執法權在網絡空間中的范圍。
（一）刑法干預社會與社會自由的協調
犯罪的總量在某種程度上與社會的自由有著一定的關系。公權力對社會管控的嚴密程度與犯罪的發生量呈正比例關系，公權力介入社會的范圍越廣、管控越嚴密，犯罪總量則可能越少，但社會的自由度卻被大大降低。反之，公權力對社會的管控越少，社會則越有活力，但由于公權力管控的減少則可能導致犯罪量的增加?？梢哉f，犯罪量與社會自由、與公權力介入社會管控的嚴密程度相生相克，要想實現犯罪的最大限度地減少就需要犧牲最大限度的自由。但是，刑事立法需要思考的應當是，如何保證社會自由的同時去減少犯罪，即刑法對社會的管控應該保持在何種程度才能既實現打擊犯罪的功能，又能不過多地侵犯社會的自由。
因此，在網絡空間中，開放性、創新性和自由性均屬于網絡運行發展的重要根基，刑法對于網絡調控的深度和廣度應對有所節制，刑法過度地干預網絡空間可能會極大限縮網絡的開放性和創新性，甚至使網絡蛻變為缺乏生機活力的一種純粹工具。
1.本質問題：刑法權力與公民權利之間的協調
刑法打擊犯罪權力的行使，往往可能與公民的部分權利相沖突，例如，對網絡的監管可能侵犯公民的隱私權、通信自由權。如何協調通訊自由、個人隱私與公民社會責任是網絡犯罪立法需要考慮的關鍵問題。當前信息時代背景下，網絡幾乎給人們提供了和現實空間同樣的活動場所，成為公眾社會活動的“第二空間”和“第二社會”。網絡空間也面臨著與現實空間同樣的自由與秩序的爭議問題，由于網絡的開放性和虛擬性，公民自由行使的過程中更容易對其他公民的自由造成侵害，對危害性嚴重的行為則需要刑法的介入。與日益頻發的網絡犯罪案件相對應，我國司法機關對網絡違法犯罪行為也進行了有力的回應。諸如“深圳判決首例‘網絡推手’案件”“伊利商譽案‘網絡推手’獲刑”等案件的報道，展示了我國司法機關應對網絡違法犯罪所做出的努力，但其中也不乏諸多爭議，即刑事司法機關是否可以主動介入“未嚴重危害社會秩序和國家利益”的誹謗行為，以及如何避免國家公權力對公民言論自由的不當干預？
同樣以網絡誹謗為例，“網絡水軍”介入的誹謗案中只有很少一部分被給予刑事制裁，目前進入刑法打擊半徑最多的還是個人誹謗行為，但通過對此類行為的透視，也不難對刑事司法應對網絡誹謗行為時所面臨的司法困惑管窺一斑。例如，在西安漢中“韓興昌誹謗案”中，社會公眾以及部分刑法學者對公安機關主動介入這起網絡誹謗案件偵查普遍提出了質疑，認為其違反了誹謗案件告訴才處理的法律規定，屬于濫用職權。[11]但在“艾滋女閆德利”案件中，社會態度卻發生了完全相反的轉變，紛紛指責公安機關“不作為”，后在輿論壓力下，警方才主動介入案件調查并最終破獲此案。通過對前后兩個案例的對比發現，司法實務部門面對網絡誹謗案件時往往處于極為尷尬的司法境地，無論是主動介入還是“靜觀其變”，都會在某種程度上受到社會公眾乃至刑法學者的詬病。但必須指出的一個問題是，愈演愈烈的誹謗行為對被害人的名譽和人格具有極大的破壞性，由于網絡的虛擬性和加害人的隱蔽性，使得受害人在鎖定加害者、調查取證等方面存在較大的難度，往往無法順利地提起自訴。故而在網絡誹謗案件中，面對受害人在網絡面前的弱小和加害人的日益猖獗，司法機關是否應該主動介入尚缺乏法律明確的規定，從而導致目前公安機關“作為”與“不作為”的兩難困境。
2.問題的側面：公訴權力的部分轉移
已如前述，在美國等西方國家中，大多數網絡犯罪案件往往都是通過民事侵權訴訟程序救濟。具體到我國應對網絡誹謗的司法實踐，不妨也可以將網絡誹謗的起訴權最大限度地交給受害人，將本質上屬于民事個體之間侵權糾紛的誹謗案件盡力剝離于刑事案件之外，充分保障公眾的意思自治和言論自由。
目前詬病最多的就是公安機關直接對網絡誹謗案件立案偵查的問題。具體言之，我國刑法第246條規定誹謗屬于自訴案件，只有在“嚴重危害社會秩序和國家利益的”情況下才可以由公安機關立案。但是，由于網絡誹謗犯罪的隱蔽性和取證難度，大部分此類案件都需要借助公安機關的力量才能及時查明真相，這就導致了誹謗案件本身的自訴性質和網絡誹謗取證需要國家公權機關介入的矛盾。值得注意的是，這種矛盾不僅存在于司法實踐中，而且也延伸到理論界關于誹謗罪完全自訴化與反自訴化的爭論。對于有學者建議誹謗罪須自訴化[12]的觀點，筆者認為，如果單從現實社會中的誹謗犯罪來講，完全可以實現自訴化，但對于網絡誹謗而言，則不能一概而論。這是因為，除了網絡誹謗職業化特征日趨明顯、社會危害性倍增性擴張等特點外，網絡誹謗的匿名性使得單憑受害人個人舉證很難達到刑事案件的自訴標準，這就迫切需要公權力提供司法援助。因此，在堅守法律介入誹謗案件底線的同時，推進網絡誹謗案件自訴與公訴的有效銜接也是加強網絡誹謗治理的應有之義。
從操作層面上來講，首先就要明確國家公權機關在網絡誹謗案件中所應承擔的職責，對于涉嫌嚴重危害社會秩序和國家利益的案件以及受害人舉證困難的案件，通過自訴轉公訴的合理機制將案件及時轉移到刑事司法機關，推進相關案件能夠順利進入刑事偵查、刑事追訴以及刑事審判程序。詳言之，網絡誹謗案件在一般意義上必須堅守案件的自訴程序，沒有受害人起訴，公權力不得介入案件，只有在受害人起訴之后，法院對受害人起訴事由進行審查后，才可以經受害人申請或者決定收集證據，亦可以委托公安機關介入案件偵查。這種程序安排既能避免國家公權力的濫用，又能保護網絡誹謗受害人的合法權益，而且公安部2012年12月3日頒布實施的《公安機關辦理刑事案件程序規定》也從規范層面上提供了依據，其中第14條第（二）項規定：自訴案件，但對人民法院直接受理的被害人有證據證明的輕微刑事案件，因證據不足駁回起訴，人民法院移送公安機關或者被害人向公安機關控告的，公安機關應當受理；被害人直接向公安機關控告的，公安機關應當受理。
從長遠來講，最好的解決模式還是推進網絡參與環境由“不互信”向“互信”的回歸。在網絡發展的早期，網絡用戶往往屬于特定的個人或者群體，網絡服務對象對應于現實社會中的真實身份，他們之間受到現實社會道德與法律規則的約束，存在著現實社會中的“網絡互信”。[13]但是，隨著網絡的普及和網民數量的迅速增加，網絡逐漸變成了“陌生人社會”，“在網絡空間中沒有人知道你是一條狗”成為當前網絡空間的真實寫照。正是由于這種網絡用戶之間的虛擬性，使得網絡互信前提大大減弱，這也就導致網絡言論視乎成為不受法律約束的法律真空地帶，在某種程度上刺激了網絡誹謗的猖獗。因此，改變目前網絡身份虛擬的現實，或許能夠從根本上解決網絡誹謗言論盛行的難題。對此，可以借鑒韓國、澳大利亞等國推動并日益成熟的網絡實名制度，通過在網絡空間構建起一個真實的現實社會，最大限度地減少網絡違法犯罪行為的發生。
（二）刑法的平衡與矜持：制裁網絡犯罪應有所為、有所不為
從本質上來講，刑法更多地受到國家政治體制的影響，其擔負著維護社會秩序、保障公共安全的時代使命。因此，當某些惡性“法治事件”引發社會眾怒的情況下，刑事立法便被作為應急性手段“千呼萬喚始出來”。繼而新罪名的制定，則往往給社會公眾以安撫，宣示了相關社會問題已經從國家立法層面上得到解決，可以說，此時刑法更多地充當了安撫國民的角色。但是，在風險社會中以保護社會為由侵犯公民自由的可能性極大增加，如果借口保護社會不斷蠶食公民自由，那么對公民權益的過分剝奪會導致整個刑法被毀棄。[14]因此，今后不能片面追求刑法保護社會，在刑法防衛社會的同時，強調公民的自由權利更為重要。誠如我國有學者指出：刑法順應時代變革，對社會轉型過程中出現的新問題作出積極回應是應該的，但是這種刑法主動應當謹慎前行，以避免帶來一個新的制度風險——風險社會的刑法危險。[15]刑法與其他部分法一樣，有著通過評價功能塑造社會公眾行為模式的價值功用，但是對于刑法的機能不能過于苛刻，不能強迫刑法去超越法律功能以外的范圍去履行使命，一味地苛求刑法保護社會的機能將可能導致刑法正當性和威懾性的減損。因此，刑法本身所具有的功能局限性，使它成為維護社會秩序、保護社會所不得已采取的必要手段，除此之外，對刑法功能的寄托都是過度地執迷。因此，必須客觀地對待刑法的功能，這是因為“刑法首先是一部律法，只是具備法律的功能，不能超出法律的功能去苛求實現法律領域之外的目的；其次，刑法只是一部部門法，不能超出部門的意義去實踐非刑事法領域的功利”。[16]如前所述，網絡誹謗的刑法制裁不僅關涉名譽權與公民言論自由的平衡，還涉及公權力與私權利的界限問題。因此，今后對于網絡犯罪的治理在發揮司法能動性的基礎上，針對集團化、團體化等危害嚴重的網絡犯罪行為從嚴打擊，針對網民正常的言論發表則應避免過多介入。另外，對于國家公職人員的監督和批評，不能盲目地定性為網絡誹謗，盡管網民對國家公職人員的批評過于苛刻甚至與實際情況相背離，但只要其主觀上不具有造謠誹謗的故意，就應當最大限度地不作為犯罪處理。這一方面能夠充分保障公民的批評監督權和舉報權，實際上，正是網民通過網絡監督挖掘出了“表哥”楊達才、“天價煙”周久耕、“離婚承諾書”單增德以及鄭州“房妹”事件，網絡反腐成為當前反腐工作的重要線索渠道；另一方面，鑒于個別司法機關對“官員誹謗案”積極介入導致的“冤假錯案”，今后司法過程中對于涉及國家公職人員的網絡誹謗案，首先應當對行為人言論自由進行充分的尊重，避免“因言獲罪”的不良影響再次產生。因此，為了保障公民的言論自由，有必要限制公權力對誹謗案件的介入，根據誹謗對象的不同確定司法介入的程度和模式。具體到網絡誹謗案的處置模式中，就是應當將平衡網絡言論自由與名譽權擺在首要位置，在舉報事實沒有重大紕漏且不存在誹謗惡意的情況下，完全沒有必要將其納入刑法打擊的半徑之內。進而言之，盡管網絡造謠誹謗嚴重詆毀他人，甚至粗暴地干預了網絡民意，但不能因此對網民的言論自由進行過多限制，否則就有因噎廢食之嫌。
因此，為了保證罪刑法定原則在網絡空間中的適用，必須嚴格限制刑法在網絡空間中的濫用，這就首先需要考慮，對網絡空間中的各種不法行為所引發的不同程度的危險而危及的法益進行精準的描述，以此作為刑法介入網絡空間中的根據。一方面，信息網絡系統經常作為實施傳統犯罪的工具，從某種程度上講，作為一種犯罪工具，網絡確實給犯罪插上了“翅膀”，為傳統犯罪的實施提供了豐富的手段、廣闊的平臺和極為隱秘的掩飾（例如，如果采用傳統的手段，此案可能根本不會發生），但是，從刑法規范評價的角度來講，這種以網絡為工具的網絡犯罪，僅僅屬于犯罪手段的網絡化而已，只是犯罪在信息時代所“探索”的一種新型犯罪手段，并不存在刑法層面上的規范意義。但是，不得不承認的是，盡管以網絡為工具實施的犯罪行為對刑法理論并無實質的沖擊，但是隨著信息網絡數據在日常生產生活中所占據的重要位置，傳統的各種法益確實受到了不合理使用信息、網絡技術不法行為的威脅。例如，個人信息數據；企業信息與安全等；使用信息網絡詐騙、在線洗錢等。從某種程度上講，盡管這些行為只不過是傳統行為在網絡空間的觸角延伸或者變異，但各國現有法律體系對于各種此類危害威脅到的法益而言，確實未提供充分的保護。因此，從當前網絡犯罪的案發數量和審判數量來看，日漸多發的信息網絡不法行為逐漸導致傳統法益的刑法保護受到削弱，這一現實情況迫切表明：刑事立法應從整體上予以調整和適應。當然，這種刑法上的調整應當是謹慎的。
從傳統刑法的保護范圍來講，其往往僅限于有形的、確實的、可視的法益，如果貿然擴大刑法的保護范圍將其半徑延伸至網絡虛擬空間，則可能違背罪刑法定原則。例如，傳統的偽造罪僅要求物質性的文件或者證照被偽造，而把更改存儲于計算機內的信息這種行為排除于此類犯罪之外（當然有其他罪名定性）。這仍然表明，對于利用網絡實施的傳統犯罪對某些法益的侵害仍然無法得到全面完整的刑法評價，對于這些侵犯刑法保護法益的新型手段是否需要刑法介入需要進一步的評估。其基礎在于，首先對網絡犯罪和非網絡犯罪的社會危害性進行比較，結果不難發現，網絡犯罪比傳統犯罪更具危險性，特別是網絡詐騙遠比傳統的詐騙犯罪危害范圍和規模大得多。另一方面，網絡犯罪比傳統形式實施同類犯罪的機會多很多，某些情況下，網絡技術的迅猛發展已經導致一些需要保護的新型法益。這些法益本質上仍然是屬于傳統法益在網絡空間的衍生。網絡法益與傳統法益的差異在于：資料的存儲、處理和傳輸方式及資料本身的有效性；計算機系統及其所容納資料的完整性；對某些資料的排他性。[17]從某種程度上講，當前社會已經開始建立在信息數據的流通基礎之上，對于信息的保護也不應給予財產權意義上的絕對的、排他性的保護。根據處于危境中的信息的特殊形式和涉及的安全措施，必須形成具體的見解以決定信息這一特殊形式究竟應該獲得何種程度的保護，信息占有者的利益與社會要求新知識自由流通的利益需要加以平衡。[18]因此，對于在社會生產生活中日益重要的數據及其無形價值的保護，應當提上刑事立法的議事日程。