第二節 網絡越軌行為犯罪化的刑事政策

信息技術變革所帶來的犯罪對象的擴大和犯罪手段的變異，是以往任何時代所無法比擬的，對于幾乎呈幾何性倍增的網絡越軌行為，刑法不可能也沒有窮盡列舉，問題的關鍵在于對現實社會傳統法益和社會關系的維護。盡管隨著信息技術的發展和網絡社會的壯大，刑法所保護的法益在形式、類型上均發生了異化與增生，但大部分仍然可以通過刑法的擴大解釋和刑法條文的延伸予以解決。因此，在網絡犯罪層出不窮的信息時代背景下，刑法對于網絡犯罪制裁的問題本質并不在于隨著犯罪的異化疲于奔命式地填補立法漏洞，而在于對信息背景下如何保障傳統法益與社會核心利益，例如，人的自由、人身安全、財產安全，等等。但是，進一步的問題在于，任何網絡犯罪都是侵害信息網絡安全及網絡秩序的行為，刑法所保護的網絡安全或者網絡法益界定于何種限度則需要進一步思考和回答，即刑事立法需要明確網絡越軌行為犯罪化的根據和標準是什么。

一、網絡越軌行為犯罪化刑事政策的一般性考察

所謂“犯罪化（Incrimination）是指將不是犯罪的行為在法律上作為犯罪，使其成為刑事制裁的對象”^[19]。因此，關于網絡越軌行為入罪化的研究中，把握影響此類行為入罪化的紅線即在于技術的更迭與犯罪進而與立法之間的關系。

有學者指出“犯罪化源于兩個不同的思路：一個思路是保護社會免受新型犯罪的侵害，這些犯罪通常是與新技術聯系在一起的，這種政策可以稱為現代化的政策（應對新技術的發展）；另一個思路是確認新的權利并加以保護，這種犯罪化的刑事政策可以稱為保護的政策”^[20]（與新的權利出現相關聯）。無論是現代化的政策，還是保護的政策，犯罪化的實現本質上是通過刑事司法活動進行的。這同時說明立法上的犯罪化（正式犯罪化）與實施上的犯罪化（事實上的犯罪化）之間會有一定的差距，而犯罪化的順利進行則是將這種差距降到最低。

（一）現代化的政策：傳統罪名的延伸適用

刑法面臨新技術、新方法適用于網絡犯罪的現象時，核心的應對思路應該是在現有刑法規范的基礎上挖掘現有刑法的潛力，使其能夠延伸適用于新的不法行為，這主要可以成為“司法上的犯罪化”。信息技術的進步和革新導致了一系列偏離現有規范的越軌行為出現，這些行為不僅侵犯財產權（例如，網絡詐騙犯罪），而且也對公民人身安全產生危害（例如，侵害公民個人信息犯罪）。對此，世界各國均創制了一系列的規范予以應對。

客觀地講，現有刑法罪名體系在歷經多次修正與完善之后，無論是罪名數量上還是條文內容上，均足以滿足當前懲治刑事犯罪的需要。故而，真正對現行刑法形成沖擊與挑戰的，是現有罪名體系在當前信息時代與“雙層社會”背景下能否繼續適用于網絡空間的問題。因此，除了對定量標準的重點關注之外，司法解釋對網絡犯罪的犯罪對象、客觀行為、主觀目的、危害性判定等方面均作出了較為完整的解釋，盡管這些解釋性規定尚未形成體系，但對于指導司法實踐，打擊網絡犯罪發揮了重要作用。因此，面對網絡犯罪的日益猖獗與刑事立法的逐漸滯后，傳統罪名體系延伸適用于網絡空間的最佳出路，或許在于對現有刑事立法作出體系性的司法解釋，尤其是針對網絡誹謗、網絡造謠、網絡詐騙、網絡傳播淫穢物品等常見多發罪名頒行具有可操作性的司法解釋。實際上，在較短時間內對整個刑法罪名體系出臺完整的司法解釋客觀上也不現實，本著“物盡其用”的原則針對常見多發罪名重點解決，解決了此類多發犯罪的罪名適用問題，也就在很大范圍上解決了網絡犯罪的刑法制裁問題。

（二）保護化的政策：新罪名的增設

網絡空間新的權利和法益的出現，迫切需要刑事立法作出新的罪名設置，對此需要明確法益與犯罪化運動之間關系緊密。面對網絡犯罪浪潮，全球范圍內刑事立法接連不斷地出臺，在某種程度上表明各國的立法者在突飛猛進的信息網絡技術面前是驚慌失措的，也表明了立法對數字化、仿真化、信息化的犯罪活動制裁的難度。^[21]但是，由于新增罪名作為實質意義上的犯罪化，此類立法行為應該嚴格把握。對此，有學者從犯罪構成的主觀要件上提出了限制，例如，對于網絡犯罪的主觀罪過，有學者指出：網絡犯罪只能是故意犯罪，這是因為隨著信息技術的發展和網絡的普及，刑法在網絡空間中的適用范圍不斷擴大，為了防止網絡越軌行為的過度犯罪化，對于網絡犯罪必須限定為故意犯罪。^[22]

1.罪名增設的前提：網絡空間新的權益擴張

誠如有學者指出：刑法分則中的每個條文都有其所保護的經過篩選的重要基本價值、利益，即“法益”，“法益就好像天上的星星，在不同時代都有不同的星星顯得特別光亮”（Manuel da Costa Andrade教授語）。事實上，在我們當今網絡已經滲入社會生活各個領域的信息時代，已經出現了新的價值、利益“顯得特別光亮”。對于這些信息時代不斷涌現的新的“星星”，有必要從規范層面上予以及時認定并予以刑法保護。漫游在人類歷史發展的長河中，可以發現，人類社會每進步一次，伴隨在人類身邊的利益和權利就擴張一次，當然，與人類社會相伴始終的犯罪侵害的對象也就擴張一次。以財產犯罪為例，犯罪的對象從有體物、無體物再到虛擬財產。財產權利的保護也經歷了從以所有權為核心向以使用權保護為核心的轉變。除了諸如大數據等新型權益的產生，傳統法律權利在網絡空間中也獲得了巨大的法益增生。以商標權為例，一般認為，商標產生的最初功用就在于商品標示和信譽保證，隨著網絡對商標領域的滲透，商標所承擔的廣告功能逐漸被無限放大。對于商標的廣告宣傳功能，美國法官法蘭克福的精辟觀點經常在理論研究中被引用：“商標是一個推銷捷徑，它誘導消費者去選擇所需要的或者被引導選擇認為自己需要的商品。商標權人竭盡全力地運用商標的吸引力，利用商標的這種特殊功能來不斷開拓市場。但是，不論商標權人采用哪一種方法，其結果都是通過商標向潛在的消費者傳遞該商標所標識商品的吸引力。一旦實現上述目的，商標權人就能通過商標獲得經濟利益。”^[23]當然，除了商標的廣告宣傳功能以外，商標的商品標識功能、商品保證功能在網絡空間中也不容忽視。因此，網絡空間中商標的標識功能、保證功能、廣告功能被網絡進行了無限的放大，尤其網絡的開放性和便捷性更使得商標標識商品來源的功能得到了充分的發揮，并隨之帶來了爭奪網絡市場占有份額的“商標大戰”。誠如有學者指出：“隨著網絡技術的迅速發展，尤其是電子商務的突飛猛進使得網上爭奪顧客注意力的競賽日趨變得白熱化，已經有人將這場戰爭稱為爭奪‘眼球’的大戰。誰能夠鎖定客戶的注意力，誰就可以在網絡空間中生存和發展。”^[24]在這種背景下，各種不正當競爭和商標冒用行為隨之在網絡空間迅速發展。誠如法諺有云：有利益的地方就有犯罪（Ubi commodum，ibi auctor.），商標權益的網絡擴張使得新型網絡商標“冒用”的行為迅速增加，使得刑事立法和司法關注這一網絡犯罪異化現象越來越具有必要性和緊迫性。

2.罪名增設的現實依據：網絡權益面臨侵害威脅

信息時代背景下，信息數據逐漸成為社會運行的基礎性要素，已經逐漸取代成為重要的生產力要素。信息技術的特點以及網絡的開放性，使得網絡犯罪的成本極低，同時由于網絡的虛擬性又給網絡犯罪提供了較好的偽裝與掩護，使得網絡犯罪具有高度的隱蔽性。但是，真正的危險并不是信息失竊被用于令人反感的每天無休止的推銷，而是用于其他犯罪目的的人。從客觀方面來講，計算機信息系統存儲數據逐漸成為財富的象征，成為犯罪人覬覦的目標。加之計算機信息系統自身的脆弱性，使其極易成為犯罪攻擊的目標。計算機信息系統中，信息與“財富”高度集中，這種信息與財富的高度集中使得網絡犯罪獲利極大，遠遠比實施傳統犯罪獲取的經濟回報高出成千上萬倍。有財必遭賊。那些代表貨幣的計算機信號最容易遭到攔截、偷竊。高明的銀行搶劫犯可以不動刀槍就搶劫銀行，他們可能隱藏在世界上任何一個角落，通過電話和互聯網絡來達到搶劫的目的。但這僅僅是一般的偷盜，如果公司的信息資源管理不善，就會有信息挾持、恐怖和破壞的犯罪行為發生。有價值的信息存在哪里，哪里就會變成信息犯罪分子或者犯罪組織攻擊的目標。數字化犯罪最主要的一部分是圍繞著利用互聯網絡（計算機社會賴以存在和發展的通訊方式）犯罪。^[25]

3.罪名增設的合理限度：網絡空間新增法益的保護范圍與內容

當前信息系統存儲這海量的數據信息，其經濟價值已經被大家所公認。信息的海量、密集化使其保護存在漏洞。今后網絡犯罪立法的保護核心之意即是對信息的保護，信息社會背景中，信息毫無疑問將成為僅次于有形財產予以保護的關鍵內容。在網絡社會與現實社會并存的雙層社會背景下，發生在現實空間中的傳統犯罪并不會消失，而是與網絡犯罪并存或者互為主次。信息時代背景下，犯罪隨著新技術的應用不斷創新，而刑法理論與刑事立法也應隨著犯罪的“創新”而不斷“創新”。

二、網絡越軌行為犯罪化刑事政策的評估標準

犯罪化的刑事政策為刑事立法的未來思路指明了方向，但是，關于網絡越軌行為入罪化的具體標準應如何把握呢？對此，法國政治家弗朗索瓦·基佐曾經指出：“刑罰不能超越公正和效用的界限?！币源藶樵瓌t，弗朗索瓦以公正與效用相關的兩組指標為基礎，通過設定一系列的計算指標，根據所得算值來判定特定行為類型中刑罰的存與廢。

網絡越軌行為入罪化所要解決的另一個問題在于社會危害性的考察。行為的社會危害性是說明入罪化正當性的關鍵所在。對于行為社會危害性的考察，法國刑法典修正委員會和法國刑事司法與人權委員會制定了一個由違法行為、侵害客體以及損害后果三個指標組成的組合，將其作為界分犯罪行為與一般違法行為的評判指標（如表3所示）。^[26]

表3 網絡越軌行為犯罪化的嚴重性標準

（參見[法]米海依爾·戴爾瑪斯-馬蒂著：《刑事政策的主要體系》）

根據表3，法國刑法典修改委員會列舉了需高度保護的價值，包括了人的尊嚴、生命權、國家領土完整，第二類權利與自由包括了個人自由、人身安全、所有權、私生活與家庭生活、思想言論自由等，第三類生活紀律規則包含了社會活動規則。三類指標中，都與其社會危害性程度相關聯，并根據嚴重程度分值依次從3到1由高到低。當上述三類指標根據不同程度評定得分時，根據法國刑法典修正委員會確立的分值基數，可以將某種行為進行入罪（該委員會將可入罪的分值規定為7分）。對于低于這一分值的行為，有關機構將繼續根據其他標準進行進一步的評估和二次評分（如表4所示）。^[27]

表4 網絡越軌行為犯罪化的效用標準

（參見[法]米海依爾·戴爾瑪斯-馬蒂著：《刑事政策的主要體系》）

具體言之，基于對信息網絡安全和網絡犯罪的不同理解，對于刑事立法介入網絡空間的范圍和限度也存在著不同的觀點。對于網絡越軌行為的犯罪化，存在著諸如“縮小刑法打擊面”“刑法的最后性要求刑法應讓位于其他部門法”等觀點，體現在網絡犯罪的刑法打擊上，就是要求刑法避免過度干涉網絡空間，刑法對于網絡不法行為的制裁應首先讓位于其他部門法。

隨著網絡技術的普及與應用，網絡虛擬財產等開始受到法律的保護，但隨著被納入法律保護范圍之內權利的增加，刑法如何取舍予以保護也是值得思考的問題。網絡空間中利益迅猛增長，刑法不可能自動對這些利益均給予立法保護，更不意味著刑法需要制定新的條款來適應網絡空間中新型權益的產生。刑法作為其他法律的最后保障法，應首先讓位于民法、行政法等部門法，只有在這些部門法無法管控的情況下，刑法才可以介入。但是，這不意味著刑法在網絡領域的放棄使用。受民法、行政法等部門法的局限性，對于打擊網絡不法行為仍需要刑法的介入。網絡違法犯罪的懲治中，刑法應扮演重要的角色。一般認為，刑法作為其他部門法的最后法，具有最后性和嚴厲性。因此，有觀點認為對于違法行為只要可以用其他部門法予以解決，就避免用刑法去解決，客觀上將刑法與其他部門法擺在了一種對立面的位置上。但是，卻忽視了刑法與部門法之間的包容與共生關系，刑法與其他部門法之間不是互相排斥的關系，對于大部分的社會關系均可以同時由刑法和其他部門法予以調整。因此，并不能因為有些行為可以被民法等部門法所調整，就絕對杜絕刑法對相關領域的涉獵。

同樣不能忽視的是，盡管民法可以對某類行為進行評價，但是當此類行為具備嚴重社會危害性的時候，恐怕民法的評價機會出現評價不足的尷尬，此時則必須依靠刑法的介入。例如，從民法角度來講，在當前信息爆炸的時代，對于日漸活躍的“大數據”在權利屬性上尚存在巨大爭議，對于相關的侵權行為在責任認定上還處于立法的空白。但是，刑法并不能因為民法等部門法尚未對相關權利進行立法規定就不予評價，刑法將具備嚴重社會危害性的行為納入其評價半徑之內，并非違背刑法的謙抑性或者最后性特質，而是在堅守罪刑法定原則的前提下，對于民法、行政法等部門法無法評價或者評價不足的行為，在現有罪名體系下進行責任的認定；甚至，進而言之，即使在民法、行政法等其他部門法尚未設定相關物權屬性、相關侵權行為或者相關違法行為的情況下，刑法在現有刑法框架內，將嚴重侵犯社會公共秩序、具備嚴重社會危害性的行為予以入罪化，也是正當、合法、合理的。

當前，“網絡犯罪”正逐漸成為刑事立法、刑事司法以及刑法學界所共同關注的重大命題之一。一方面，新型網絡違法行為不斷涌現，諸如竊取公民個人信息、數據盜竊等以往聞所未聞的行為，正在網絡空間不斷產生并日益成為當今社會秩序的重大安全隱患；另一方面，傳統違法犯罪行為的網絡異化逐漸加劇，網絡誹謗、網絡賭博、網絡詐騙等傳統不法行為在同網絡技術深度結合后，不僅社會危害性呈現幾何式倍增，而且危害行為、危害后果及相應的定量評價體系給傳統立法和理論帶來巨大挑戰，這不僅是刑法面臨的問題，更是其他部門法所共同面臨的問題。