四、PPP項目公司（SPV）股權設置的法律風險評析

（一）SPV不應由政府方控股

雖然國家發展和改革委員會、財政部、水利部聯合發布的《關于鼓勵和引導社會資本參與重大水利工程建設運營的實施意見》中規定：“合理確定項目參與方式。盤活現有重大水利工程國有資產，選擇一批工程通過股權出讓、委托運營、整合改制等方式，吸引社會資本參與，籌得的資金用于新工程建設。對新建項目，要建立健全政府和社會資本合作（PPP）機制，鼓勵社會資本以特許經營、參股控股等多種形式參與重大水利工程建設運營。”但是，如下兩部文件，卻不提倡甚至禁止政府方在SPV中的控股地位，即要求社會資本方必須控股。

一是《財政部關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》附件《PPP項目合同指南（試行）》的規定：“項目投資人訂立股東協議的主要目的在于設立項目公司，由項目公司負責項目的建設、運營和管理，因此項目公司的股東可能會包括希望參與項目建設、運營的承包商、原料供應商、運營商、融資方等主體。在某些情況下，為了更直接地參與項目的重大決策、掌握項目實施情況，政府也可能通過直接參股的方式成為項目公司的股東（但政府通常并不控股和直接參與經營管理）。在這種情形下，政府與其他股東相同，享有作為股東的基本權益，同時也需履行股東的相關義務，并承擔項目風險。”

二是《貴州省人民政府辦公廳關于推廣政府和社會資本合作模式的實施意見》規定：“設立項目公司。項目公司可以由社會資本出資設立，也可以由政府和社會資本共同出資設立特別目的公司(SPV)，政府在特別目的公司(SPV)中的持股比例應當低于50%，且不控股。”

在《某水利工程PPP項目實施方案》中，對SPV的股權設置如下：“項目公司注冊資本為×××××××萬元。其中某水投公司股權比例40%，××市及某區人民政府股權比例25%，中標社會投資人股權比例35%。”

對于此種股權比例設置，是由社會資本方參股，符合《關于鼓勵和引導社會資本參與重大水利工程建設運營的實施意見》的規定，但不符合《財政部關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》和《貴州省人民政府辦公廳關于推廣政府和社會資本合作模式的實施意見》的規定。因該項目屬地為貴州省，貴州省的本地規定也需要遵守和執行，但《貴州省人民政府辦公廳關于推廣政府和社會資本合作模式的實施意見》不允許政府方控股。

（二）社會資本表決權及轉讓SPV股權的限制

根據《財政部關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》附件《PPP項目合同指南（試行）》的規定：“股東協議除了包括規定股東之間權利義務的一般條款外，還可能包括與項目實施相關的特殊規定。以承包商作為項目公司股東為例，承包商的雙重身份可能會導致股東之間一定程度的利益沖突，并在股東協議中予以反映。例如，為防止承包商在工程承包事項上享有過多的控制權，其他股東可能會在股東協議中限制承包商在工程建設及索賠事項上的表決權；如果承包商參與項目的主要目的是承擔項目的設計、施工等工作，并不愿長期持股，承包商會希望在股東協議中預先做出股權轉讓的相關安排；但另一方面，如果融資方也是股東，融資方通常會要求限制承包商轉讓其所持有的項目公司股權的權利，例如要求承包商至少要到工程缺陷責任期滿后才可轉讓其所持有的項目公司股權。”

另外，《PPP項目合同指南（試行）》還規定：“在PPP項目中，雖然項目的直接實施主體和PPP項目合同的簽署主體通常是社會資本設立的項目公司，但項目的實施仍主要依賴于社會資本自身的資金和技術實力。項目公司自身或其母公司的股權結構發生變化，可能會導致不合適的主體成為PPP項目的投資人或實際控制人，進而有可能會影響項目的實施。鑒此，為了有效控制項目公司股權結構的變化，在PPP項目合同中一般會約定限制股權變更的條款。該條款通常包括股權變更的含義與范圍以及股權變更的限制等內容。”因此，對于SPV中社會資本方的表決權、股權轉讓等，應設置相應的限制，以期達到長期合作，雙方共贏。