第四十條　〔開發(fā)未確定使用權(quán)的國有荒山、荒地、荒灘〕

開發(fā)未確定使用權(quán)的國有荒山、荒地、荒灘從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)的，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，可以確定給開發(fā)單位或者個人長期使用。

條文注釋

在土地利用總體規(guī)劃確定的土地開墾區(qū)內(nèi)，開發(fā)未確定土地使用權(quán)的國有荒山、荒地、荒灘從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)向土地所在地的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出申請，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)。

配套規(guī)定

《土地管理法實(shí)施條例》(2014年7月29日)

第十七條　禁止單位和個人在土地利用總體規(guī)劃確定的禁止開墾區(qū)內(nèi)從事土地開發(fā)活動。

在土地利用總體規(guī)劃確定的土地開墾區(qū)內(nèi)，開發(fā)未確定土地使用權(quán)的國有荒山、荒地、荒灘從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)向土地所在地的縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的權(quán)限，由縣級以上地方人民政府批準(zhǔn)。

開發(fā)未確定土地使用權(quán)的國有荒山、荒地、荒灘從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)或者漁業(yè)生產(chǎn)的，經(jīng)縣級以上地方人民政府依法批準(zhǔn)，可以確定給開發(fā)單位或者個人長期使用，使用期限最長不得超過50年。

配套解讀

本條主要是關(guān)于開發(fā)未確定使用權(quán)的國有荒山、荒地、荒灘進(jìn)行農(nóng)業(yè)的規(guī)定。所謂未確定使用權(quán)，是指國有土地沒有確定給具體的單位或者個人使用。所謂荒山，是指樹木郁閉度小于10%，表層為土質(zhì)，生長雜草的宜林山地。所謂荒地，是指尚未開墾種植或曾開墾而長期廢棄的土地;所謂荒灘，是指河灘、海灘等淺灘。開發(fā)國有荒山、荒地、荒灘從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)，是增加農(nóng)用地面積，促進(jìn)后備資源開發(fā)的重要途徑，但是應(yīng)當(dāng)向經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)。根據(jù)國有荒山、荒地、荒灘面積的不同，各級政府的具體審批權(quán)限有所不同。一次性開發(fā)未確定土地使用權(quán)的國有荒山、荒地、荒灘600公頃以下的，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的權(quán)限，由縣級以上地方人民政府批準(zhǔn);開發(fā)600公頃以上的，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，開發(fā)未確定土地使用權(quán)的國有荒山、荒地、荒灘從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)或者漁業(yè)生產(chǎn)的，開發(fā)單位或個人的使用期限最長不得超過50年。

配套規(guī)定

《最高人民法院關(guān)于國有土地開荒后用于農(nóng)耕的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件如何適用法律問題的批復(fù)》(2012年9月4日)

甘肅省高級人民法院:

你院《關(guān)于對國有土地經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓如何適用法律的請示》(甘高法〔2010〕84號)收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下:

開荒后用于農(nóng)耕而未交由農(nóng)民集體使用的國有土地，不屬于《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第二條規(guī)定的農(nóng)村土地。此類土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，不適用《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，應(yīng)適用《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國土地管理法》等相關(guān)法律規(guī)定加以規(guī)范。

對于國有土地開荒后用于農(nóng)耕的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，當(dāng)事人僅以轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證書為由請求確認(rèn)合同無效的，人民法院依法不予支持;當(dāng)事人根據(jù)合同約定主張對方當(dāng)事人履行辦理土地使用權(quán)證書義務(wù)的，人民法院依法應(yīng)予支持。

配套解讀

關(guān)于國有土地開荒后用于農(nóng)耕的土地使用權(quán)是否應(yīng)當(dāng)適用農(nóng)村土地承包法的問題?！掇r(nóng)村土地承包法》第2條規(guī)定:“本法所稱農(nóng)村土地，是指農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地?！辫b于開荒后用于農(nóng)耕而未交由農(nóng)民集體使用的國有土地，并不屬于上述規(guī)定的農(nóng)村土地，故不能適用該法調(diào)整。此類土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)適用合同法和土地管理法等相關(guān)法律規(guī)定加以規(guī)范。

關(guān)于國有土地開荒后用于農(nóng)耕的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力認(rèn)定問題，應(yīng)該根據(jù)案情進(jìn)行具體判斷，對于不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，當(dāng)事人僅以轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證書為由請求確認(rèn)合同無效的，人民法院應(yīng)依法不予支持。

關(guān)于國有土地開荒后用于農(nóng)耕的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的判斷規(guī)則。《合同法》第44條第2款規(guī)定:“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”《物權(quán)法》第15條規(guī)定:“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第4條規(guī)定:“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！逼涞?條第1款規(guī)定:“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！彪m然《土地管理法》第40條規(guī)定:“開發(fā)未確定使用權(quán)的國有荒山、荒地、荒灘從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)的，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，可以確定給開發(fā)單位或者個人長期使用?！钡潜緱l規(guī)定僅是對國有荒地出讓或劃撥的限定，并非對國有土地開荒后用于農(nóng)耕的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的禁止性規(guī)定，“經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)”也不是國有土地開荒后用于農(nóng)耕的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效要件。因此，不能以未經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)或者未取得土地使用權(quán)證書認(rèn)定國有土地開荒后用于農(nóng)耕的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。

關(guān)于在國有土地開荒后用于農(nóng)耕的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛中貫徹物權(quán)變動與其原因行為的區(qū)分原則的問題。

區(qū)分原則是《物權(quán)法》規(guī)定的一項(xiàng)重要原則，其第15條規(guī)定:“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”在《物權(quán)法》施行后，有關(guān)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同效力要與物權(quán)變動本身予以區(qū)分，未辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)影響的是土地使用權(quán)是否變動本身，并不能就此認(rèn)定合同無效?？隙ê贤Я?，至少可以通過追究違約責(zé)任的方式對守約方予以救濟(jì)，也符合誠實(shí)信用原則的要求。但是若簡單地認(rèn)定合同有效，在實(shí)踐操作上容易與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓本身相混淆，影響國家的土地管理秩序。從維護(hù)合同誠信、公平保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益及鼓勵交易的理念出發(fā)，按照區(qū)分原則的要求，對國有土地開荒后用于農(nóng)耕的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力認(rèn)定問題應(yīng)作以下理解:

1.區(qū)分認(rèn)定該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓與該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。轉(zhuǎn)讓人是否取得土地使用權(quán)證書或者其使用該土地是否經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)直接涉及當(dāng)事人對該土地是否為合法有權(quán)使用，當(dāng)然也是該土地使用權(quán)合法有效轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)性條件。但這應(yīng)該與該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同相區(qū)分，該合同的效力仍應(yīng)依據(jù)《合同法》第52條等規(guī)定從合同本身進(jìn)行判斷。對于當(dāng)事人僅以轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證書或者其使用該土地未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府依法批準(zhǔn)為由請求確認(rèn)該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法不予支持。

2.區(qū)分認(rèn)定該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的不同條款的效力?！逗贤ā返?6條規(guī)定:“合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”如上所述，轉(zhuǎn)讓人是否取得土地使用權(quán)證書或者其使用該土地是否經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)是該土地使用權(quán)合法有效轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)性條件。這可以影響該合同項(xiàng)下的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓部分的效力，但不能影響該合同項(xiàng)下關(guān)于當(dāng)事人履行辦理土地使用權(quán)證書義務(wù)條款的效力。在此條款不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，有關(guān)當(dāng)事人負(fù)有辦理土地使用權(quán)證書的義務(wù)。而在其履行辦理土地使用權(quán)義務(wù)并取得土地使用權(quán)證書或者經(jīng)過有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府依法批準(zhǔn)后，該合同項(xiàng)下土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓部分的條款當(dāng)然也就具備了合法有效的基礎(chǔ)。因此，對于未取得土地使用權(quán)證書或者未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)的情況下，將有關(guān)土地使用權(quán)本身轉(zhuǎn)讓的條款理解為未生效更為科學(xué)合理。這樣規(guī)定既充分尊重了當(dāng)事人的意思自治，又能夠有效維護(hù)守約方的合法權(quán)益，更是倡導(dǎo)了誠實(shí)守信、鼓勵交易的合同法基本價(jià)值取向。