猜想的翅膀
——文天祥的判詞
民族英雄文天祥在人們的印象中是宋朝的丞相。的確，文天祥做過南宋的右丞相，但那時蒙古大軍已然橫掃江南，南宋朝廷行將就木。文天祥以丞相職與蒙古談判。宋亡后又帶領軍隊與蒙古人周旋，直至其被俘。所以，文天祥的丞相是個戰時丞相、談判丞相。在此之前，他做過的最高的官職卻是與法律有關的刑部侍郎。除了這個官職，他主要的從政履歷是在湖南和江西兩個地方擔任提刑官。可以說文天祥是一個具備了豐富司法經驗的人。
《清明集》里記載了一篇文天祥的判詞。從這篇判詞中我們可以一窺文天祥的司法水平。
“根據法律的規定：各種謀殺的情況，既遂的要斬首；從犯要處以絞刑。又有規定：故意殺人的，斬首。又有規定，各種共同傷人的情況，下手重的人要判重罪，策劃的減一等，從犯再減一等，致死的，根據死亡的原因決定誰是重罪。
本案中楊小三的死，是因為施念一抓住了他的胸、堵住了他的嘴，顏小三用斧子打他的脅部[1]，羅小六擊打他的喉嚨造成的，狀況是很慘的！再三派人調查，證實這三個被告人和楊小三之間原來都沒有什么深仇大恨，不過是平時積怨比較深，想要乘機一起打他一頓而已。說他們構成同謀，共同傷害致死成立，但不屬于共同謀殺的情況。顏小三用斧子打他的脅部，為致命，是下手重的人；然而他不用斧鋒，卻只用斧腦打，說明他沒有殺人的主觀故意。至于羅小六，他即使不掐楊小三的脖子，楊小三也會因為脅骨斷裂而死，然而他從一開始就參與策劃共同打人，最終又掐了楊小三的脖子，證明他有殺死楊小三的主觀故意，不僅僅是下手重而已。因此從“下手”這一點上看，顏小三傷害了要害部位，應當重判：從主觀故意上看，只有羅小六是出于故意殺人，不僅僅是打人的從犯。按照法律，他們兩個都應當處死。因為咸淳八年皇帝已經下旨寬免死罪，所以顏小三、羅小六各判決脊杖刑二十，刺字發配到廣南偏遠的州府充軍，施念一從同謀這一點上講是策劃的人，從下手這一點上講是從犯，最終減一等，判決脊杖刑七十，刺字發配到一千里外的州府充軍。
命令州府照此判決辦理。”
三個殺死一個，是殺人還是傷人？這是頭等重要的大事。如果是殺人，三人都得砍頭！“各種謀殺的情況，既遂的要斬首”“故意殺人的，斬首”。如果是傷人，有的人還有活命的可能。文天祥經過反復查問，認定三人并無殺心，不過平時看著“不對眼”，是小積怨，不過是想借機打楊小三一頓而已。其性質相當于今天的故意傷害致死。
根本性質定了。下一步就要在三個犯人之間分出主次。根據宋代的刑法，傷人的案件誰下手重誰是主犯。三個人中，顏小三用的是斧子，打的是脅骨，自然他下手最重；施念一只是揪住楊小三的衣領、捂住楊小三的嘴，自然是從犯。至于羅小六，他是掐住了楊小三的喉嚨，表面上看，他下手不如顏小三重，應是從犯，但從他襲擊楊小三的部位來看，他卻是唯一有“殺心”的。與羅小六比較，顏小三雖然下手最重，但用的只是“斧腦”，并非“斧鋒”，可見并無殺心。加之最初提議毆打顏小三的也是羅小六，所以，雖然團伙意在傷人，但羅小六個人卻是意在殺人。文天祥認定他“有殺死楊小三的主觀故意”。所以，兩人應處斬，一人應活命。所謂論理精當，條分縷析，也不過如此了吧。可見，這位民族英雄的司法水平還是相當了得的。多年提刑的生涯不是白干的。
清明集中與這篇判詞同時存在的，還有一篇《批牌判》。與判詞對照來看，特別有價值。
“我一天審結一個案件。今天看到楊小三這個案件，頗有些疑惑。第一，沒有什么緊要大事，突然之間卻出現了謀殺。好像不太近人情。第二，殺人沒有其他證據，只有這三個人自己的口供，怎么知道不是捏造？第三，最初捉拿他們只是估計這三人作案，為何這三人恰都是真兇？現在文字上已經沒什么破綻。所要計較的只是這一行字而已，被害人和兇手將來都難以改變了。現在仰仗你接到這份文書后連夜到獄中提審這三個人。如果確實沒有翻供，明天就結案。如果有翻供，只好就此平反。這份文書發到你那里是密封的，而且是突然發出的，其他人都不會察覺。這樣的調查結果應該很可靠。”
這《批牌判》實際就是一篇調查令。宋代司法制度嚴密，眾官員各司其職。上面那個案子是文天祥的下屬辦理的，交到他這里來審批。文天祥在寫判詞的過程中發現了問題。派人重新去調查。才有了這份給下屬的調查令。
文中說的“所要計較的只是這一行字而已”，是哪一行呢？就是判詞中“再三派人調查，證實三個人和楊小三原來都沒有什么深仇大恨，不過是平時積怨比較深，想要乘機一起打他一頓”。文天祥起疑的，就是犯罪動機。文天祥想為什么這三個人突然之間就打死了楊小三呢？會不會另有隱情呢？比如抓錯了人，或者屈打成招。所以文天祥發出了這樣一份調查令，要落實這個情節。
這份調查令十分有學問。文天祥沒有讓原來承辦案件的官員去調查，而是另外換了一個人去。為什么呢？因為他怕如果這是個冤案，那么制造冤案的多半是原先的官員。所以要避開他。對于這個新選的人，他也是秘密下令，讓他見令即行調查。這樣就免去了可能的勾結。有了如此一番安排，調查的結果應當是很讓人放心的。最終，調查來的口供與原來的相同。文天祥不再疑慮，放心下判。文天祥完成了從無疑到有疑，再從有疑到無疑的過程。
問題來了。
原本誰也沒有提到懷疑動機，文天祥怎么就“無中生有”地提起了這個事情呢？他怎么就一下子想起來去監獄里再調查這三個犯人呢？
不可能有別的原因。只可能是他猜的！
他“猜想”可能存在問題，“猜想”可能這是個冤案。然后他才有后面的調查。他需要通過這樣的調查去驗證自己的猜想。雖然最終的調查結果否定了他當初的猜想，但這種猜想是必不可少的。司法實踐中，很多調查結果驗證了法官的猜想。正確的案件就是這樣辦出來的。
有人也許會問，司法實踐中這種猜想的情況占多大比例呀？是不是比較個別呀？不，恰恰相反。這是最普遍的司法規律。可以說，沒有一個案件不是這樣辦理的。只不過有些簡單的案子，前人已經替我們猜想過了，我們只需要蕭規曹隨就行了。只有乘著猜想的翅膀，法官的思維才能飛翔，案件才能辦得周全。同樣的一個案件，同樣的一套證據，有的法官就能從中發現問題，有的法官就不能。為什么？因為猜想的能力不同。好的法官能夠根據自己的生活經驗和辦案經驗，合理地猜測出可能的問題，從而避免錯誤的出現。糟糕的法官或者是只會被案件牽著鼻子走，或者是胡猜亂想，不著邊際。很多人誤以為司法審判是一件刻板教條的工作，以為想象力在這里找不到市場。其實恰恰相反，沒有一個案件不用到想象力，特別是在那些復雜的疑案中，只有有了“猜想”這雙翅膀，法官才能夠在疑案的密林找到法律適用正確的答案。
[1] “脅”指手臂下部位；“肋”指胸口下部位。