二、列舉模式

德國立法者選擇了與法國民法典不同的侵權行為法立法模式，除了法律文化對立方面的原因外，更重要的是立法者認識到：“將解決應當由立法解決的問題之職能交給法院，既不符合本草案的本意，而且從德國人民對法官的職能之一般觀點來看也是不能接受的。”^注119基于這樣的指導思想，德國民法典將各類侵權訴因類型化，對侵害受到法律保護的各種權利的行為進行列舉(第823條第1款)，然后還通過“違法保護他人目的的法律”(第823條第2款)、“違反善良風俗的故意損害”(第826條)、侵害信用、侵害貞操幾個“補丁”來完成對自己加害行為的規定。^注120

盡管有學者認為德國侵權責任法的立法體系采取了有限的一般條款+列舉的模式^注121，但是筆者認為德國侵權責任法中不存在真正形式的一般條款：首先，它沒有對適用于全部侵權責任的構成要件作出抽象規定；其次，它沒有對僅適用于過錯責任或自己責任的侵權責任的構成作出抽象規定；最后，它對自己加害行為進行了列舉，這種列舉主要是以行為侵害的不同客體(即受到侵害的權利)作為劃分標準。此外，德國民法典還列舉了一系列準侵權行為或特殊侵權行為。立法者當時即認識到，僅僅將侵害5種絕對權利的行為確定為侵權行為，勢必使得侵權責任法的調整范圍過于狹窄，不能完全發揮其功能，于是在侵害生命、健康、身體、(人身)自由和財產所有權等權利之外還規定了另外幾個補充的訴因。即使這樣，也沒有能夠完全解決侵權責任法調整范圍過于狹窄的問題，德國最高法院又以民法典第823條第1款中的“等權利”為基礎，依據憲法(基本法)創設了“一般人格權”和企業或經營者的“營業權”。為了解決侵權責任法調整范圍過于狹窄的痼疾，德國學者發明了締約上的過失責任理論、具有保護他人功能之契約的理論、侵害純粹經濟利益的侵權行為理論等。

德國立法者認識到過分概括的侵權責任法一般條款不足以給法官提供充分的指示指導其判案，而需要通過列舉的方式給法官更多、更明確的指示。這無疑是正確的，值得我國立法借鑒。但是不規定一般條款而直接對各種侵權行為進行列舉，所冒的風險也是巨大的：試圖完全列舉所有侵權行為幾乎是不可能的，即使是在英美法國家，判例法在對絕大多數侵權行為進行列舉之后，也不得不保留“過失侵權”作為“口袋式”的概括性訴因。^注122試圖以已經為法律所認可的幾種絕對權利為劃分標準來列舉侵權行為也是不可能獲得成功的：其一，民法對權利的確認是發展變化的；其二，在權利之外，還有一些利益(如德國學者認識到的純粹經濟利益、精神利益)需要得到侵權行為法的保護。