五、黑名單的法律性質(zhì)

關(guān)于黑名單的法律性質(zhì)，目前學(xué)理上也有不同的看法和主張。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，由政府設(shè)立并實(shí)施的黑名單屬于一種行政行為，而屬于哪種具體行政行為則需要根據(jù)不同種類的黑名單來加以認(rèn)定，如有學(xué)者認(rèn)為，懲罰性黑名單可歸入處罰類具體行政行為；警示性黑名單最接近行政指導(dǎo)行為；備案類黑名單屬于一種特殊的內(nèi)部行政行為；普法類黑名單不應(yīng)認(rèn)定為具有法律效力的行政法律行為，而是一種事實(shí)行為。[14]還有學(xué)者認(rèn)為，符合行政處罰主體要求的行政機(jī)關(guān)發(fā)布的目的在于懲戒行政相對(duì)人的黑名單屬于行政處罰行為，具體屬于聲譽(yù)罰的一種形式；行政機(jī)關(guān)發(fā)布的目的是為了促使行政相對(duì)人履行其義務(wù)的黑名單屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行，是一種間接強(qiáng)制執(zhí)行的方式；而意在提醒公眾注意某一產(chǎn)品或某一事件可能會(huì)對(duì)公眾的安全、健康產(chǎn)生影響，甚至危害公共利益的黑名單是具有行政指導(dǎo)性質(zhì)的；針對(duì)行政許可的被許可人違法實(shí)施許可事項(xiàng)而公布的黑名單具有行政許可監(jiān)管行為的性質(zhì)；行政機(jī)關(guān)發(fā)布黑名單的行為也具有行政信息公開的性質(zhì)。總之，行政機(jī)關(guān)公布黑名單的行為具有行政處罰、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政指導(dǎo)、行政許可監(jiān)管以及行政信息公開等性質(zhì)，具有多重法律屬性。[15]但也有人認(rèn)為，作為市場監(jiān)管類的黑名單，其法律性質(zhì)就是單純的行政處罰，不具備其他法律性質(zhì)。[16]此外，有學(xué)者從經(jīng)濟(jì)法的角度出發(fā)，認(rèn)為黑名單制度在法律性質(zhì)上是一種法律責(zé)任，而且是一種經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。因?yàn)闊o論是政府黑名單還是經(jīng)營者黑名單，對(duì)于經(jīng)營者與消費(fèi)者而言，往往意味著信用減等或者資格減免，而信用減等與資格減免正是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的具體形態(tài)。[17]

（一）黑名單與行政行為

我們認(rèn)為，作為政府行政監(jiān)管方式之一的黑名單制度，應(yīng)當(dāng)屬于行政行為。所謂行政行為是指行政主體在依法行使行政職權(quán)過程中實(shí)施的能夠產(chǎn)生行政法律效果的行為。包括三個(gè)因素：1.主體是行政主體；2.是依法行使職權(quán)或履行職責(zé)的行為；3.行為能夠產(chǎn)生行政法律效果。黑名單的設(shè)立和實(shí)施主體就是行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)授權(quán)的組織，符合行政行為的主體要求；將違法失信的市場主體列入黑名單等實(shí)施行為也是屬于履行行政職責(zé)和行使行政職權(quán)的行為；而無論是黑名單的列入、公示、移出等行為均能夠?qū)ο鄬?duì)人產(chǎn)生一定的影響，即發(fā)生一定的法律效果，尤其是限權(quán)黑名單能夠產(chǎn)生使相對(duì)人“處處受限”的法律效力。因此，黑名單的實(shí)施應(yīng)當(dāng)是一種行政行為。

（二）黑名單與具體行政行為

行政行為分為具體行政行為和抽象行政行為，分類的標(biāo)準(zhǔn)是行為所規(guī)范的對(duì)象是否特定。具體行政行為則是針對(duì)特定的對(duì)象采取的行政措施，直接產(chǎn)生特定的法律效果。抽象的行政行為以不特定的人或事為規(guī)范對(duì)象，一般以具有普遍約束力的規(guī)范性文件為表現(xiàn)形態(tài)。兩者最明顯的區(qū)別就是是否對(duì)特定的行政相對(duì)人產(chǎn)生直接的影響。

行政機(jī)關(guān)設(shè)立和實(shí)施的黑名單一般是嚴(yán)重違反法律法規(guī)或嚴(yán)重喪失信用的企業(yè)或個(gè)人，黑名單一經(jīng)列入和公示，其針對(duì)的對(duì)象就已特定，而黑名單也正是為了對(duì)特定對(duì)象的違法和失信行為進(jìn)行懲戒而采取的行政措施。黑名單的公布也會(huì)對(duì)這些特定對(duì)象產(chǎn)生一定的法律效果，影響其各方面的權(quán)益。所以，黑名單的實(shí)施應(yīng)當(dāng)屬于具體行政行為的范疇。

（三）黑名單制度與行政處罰行為

行政處罰是指特定的行政主體依法對(duì)違反行政法律規(guī)范而尚未構(gòu)成犯罪的個(gè)人或組織給予懲戒和制裁的具體行政行為。行政處罰是行政主體實(shí)施行政管理的一種重要方式，也是行政相對(duì)人承擔(dān)行政法律責(zé)任的主要形式。行政處罰行為在學(xué)理上分為以下幾種類型：1.人身罰，亦稱自由罰，是限制或者剝奪違法者人身自由的行政處罰。2.財(cái)產(chǎn)罰，是特定的行政主體強(qiáng)迫違法者交納一定數(shù)額的金錢或者一定數(shù)量的物品，或者限制、剝奪其某種財(cái)產(chǎn)權(quán)的處罰。3.行為罰，亦稱資格罰或能力罰，是限制或者剝奪行政違法者某些特定行為能力或資格的處罰。4.申誡罰，也稱為聲譽(yù)罰，是指行政機(jī)關(guān)向違法者發(fā)出警戒，申明其有違法行為通過對(duì)其名譽(yù)、榮譽(yù)、信譽(yù)等施加影響，引起其精神上的警惕，使其不再違法的處罰形式。[18]

作為信用懲戒的一種重要手段，黑名單明顯具有懲罰和制裁的特性，甚至比一般的行政處罰對(duì)相對(duì)人的制裁后果更為嚴(yán)重，因此可以歸類于行政處罰的范疇“行政處罰與其他行政行為不同的是，它具有制裁性（對(duì)違法者的制裁）、處分性（處分了相對(duì)人的權(quán)利和義務(wù)）、不利性（對(duì)相對(duì)人不利）和法定性（必須依法設(shè)定和依法實(shí)施）。”[19]從黑名單的特征來看，具體而言比較符合聲譽(yù)罰或資格罰的類型。一般的黑名單是行政機(jī)關(guān)即行政主體在履行行政職能的過程中對(duì)違法違規(guī)的個(gè)人、企業(yè)損害社會(huì)公眾健康、安全等行為的信息進(jìn)行曝光，貶低其商業(yè)信譽(yù)以達(dá)到增強(qiáng)執(zhí)法威懾力、警示教育其他市場主體效果的行政管理行為。這種黑名單具有聲譽(yù)罰的屬性，雖然也會(huì)對(duì)違法失信主體造成一定的影響或限制，但這種情況下是公眾自主判斷選擇、“用腳投票”的結(jié)果，因此這種非限權(quán)的黑名單應(yīng)當(dāng)屬于聲譽(yù)罰。目的在于“通過信息公開、公布的方式對(duì)受規(guī)制行為主體進(jìn)行制裁、教育，通過其聲譽(yù)或者商譽(yù)降低促使其改正自己的行為。”[20]而還有一種黑名單屬于資格罰的類型，如限權(quán)黑名單，強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)必須主動(dòng)對(duì)嚴(yán)重違法失信的市場主體作出限制，由不同的政府部門進(jìn)行聯(lián)合懲戒，限制其市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，剝奪其商業(yè)機(jī)會(huì)，使其“一處違法、處處受限”，甚至是永久性的市場禁入，這就屬于典型的資格罰，是對(duì)失信主體行為能力和資格的限制或禁止。目前我國的行政執(zhí)法實(shí)踐中，尤其是近年來出臺(tái)的黑名單制度，大多數(shù)強(qiáng)調(diào)限權(quán)的功能和效力因而兼具聲譽(yù)罰和資格罰的屬性。如國家工商總局在2015年12月發(fā)布的《嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單管理暫行辦法》第3條規(guī)定：“本辦法所稱嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單管理，是指對(duì)列入嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單的企業(yè)實(shí)施信用約束、部門聯(lián)合懲戒并通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會(huì)公示。”不同于傳統(tǒng)的行政處罰一般都是對(duì)行政相對(duì)人的某一特定方面進(jìn)行確定的懲罰制裁，黑名單往往是對(duì)相對(duì)人全面的和綜合性的否定，而且這種否定給相對(duì)人造成的影響和后果是不確定的。由于相對(duì)人的聲譽(yù)和信用會(huì)受到較大影響，且商業(yè)活動(dòng)受到較多限制，因此在處罰程度和后果上往往比傳統(tǒng)的行政處罰更為嚴(yán)重。

我國《行政處罰法》第8條就行政處罰的種類進(jìn)行了規(guī)定，明確列舉了六種行政處罰的種類，其中，警告是典型的聲譽(yù)罰，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)和暫扣或者吊銷許可證、執(zhí)照屬于資格罰。[21]而黑名單并不屬于這三種具體形式，既不同于責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)或吊銷許可證，又比一般的警告多了公示的環(huán)節(jié)。我們認(rèn)為，如果將黑名單定性為行政處罰，那么其應(yīng)當(dāng)屬于該條第7項(xiàng)規(guī)定的兜底條款，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。

（四）黑名單制度與其他具體行政行為

實(shí)踐中，黑名單的種類和形式多種多樣，內(nèi)容和功能也不盡一致，因此，有的學(xué)者認(rèn)為簡單地將其定性為行政處罰并不完全周延，“行政黑名單類型的多樣性決定了法律性質(zhì)的多樣化，懲罰性的黑名單在法律性質(zhì)上可界定為處罰類行政行為，因?yàn)樾姓黧w通過設(shè)立懲罰性行政黑名單，增加行政相對(duì)人的義務(wù)負(fù)擔(dān)，來提高行政相對(duì)人的失信成本。”[22]還有一些黑名單在性質(zhì)上類似于行政強(qiáng)制行為、行政指導(dǎo)行為和政府信息公開行為。例如“警示類、普法類黑名單在法律性質(zhì)上屬于行政指導(dǎo)的性質(zhì)，因?yàn)檫@兩類黑名單針對(duì)的對(duì)象是不特定的相對(duì)人，不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)意義上的行政法律關(guān)系；備案類黑名單屬于內(nèi)部行政行為，行政主體運(yùn)用此類黑名單目的是便于內(nèi)部管理。”[23]但事實(shí)上，黑名單又不完全符合這些行為的構(gòu)成要件和典型特性，因此學(xué)者們的觀點(diǎn)也見仁見智。多數(shù)學(xué)者的共識(shí)是，近年來實(shí)踐中大多數(shù)類型的黑名單都能對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的懲罰性影響，在性質(zhì)上屬于行政處罰行為。

（五）小結(jié)

總之，黑名單制度作為一種新型的市場監(jiān)管和信用懲戒的方式，在既有的理論框架內(nèi)，基本可歸類于行政處罰行為，在類型上一般屬于聲譽(yù)罰或資格罰。因此，在具體的制度設(shè)計(jì)和法律適用上，也應(yīng)參照行政處罰的相關(guān)規(guī)定予以構(gòu)建和執(zhí)行。在具體的形式上，類似于證券監(jiān)督管理機(jī)關(guān)在證券市場上實(shí)行的公開譴責(zé)和市場禁入，黑名單制度也可定位于一種新型的罰種，即《行政處罰法》第8條規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，其一般構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)是信息公示和信用約束，法律效力則應(yīng)當(dāng)主要是失信后聯(lián)動(dòng)懲戒。