三、其他各國與地區的制度概況

（一）德國法

在早期的德國，關于客觀意義的營業概念存在著不同的學說，這些學說大致可分為三類。第一為多數學者所主張的營業財產說，該說認為，營業為各個財產物件的集合，且不僅僅為集合物，而且是組織化的財產。之后的學者還主張營業除各種財產之外，還應包含客戶等事實關系。第二為營業組織說，該說將營業理解為被稱為老鋪、goodwill或Chancen等的固有的事實關系，其包含內部組織、營業上的秘訣、供應商、客戶、銷售的機會等，這些事實關系才是營業的本體，可作為法律交易的客體，而各個財產則是作為抽象組織的營業的從物。第三為營業（企業）有機體說或營業權利說，該說認為，營業是人與經濟財物的有機整體，企業者及其機關所創造的無形財產化身于營業中，可承認其為一種無形的財產權，即“關于營業的權利”（Recht am Unternehmen）。

至于營業轉讓的概念，則與以上各營業的概念相對應，分別被主張為營業財產的轉讓、營業組織的轉讓以及營業權利的轉讓。此外，還有少數學者主張營業轉讓是作為物的要素的財產與作為人的要素的企業的活動的轉移，即在轉讓企業財產的同時，轉讓人承擔使受讓人取得企業主體地位的一定的作為與不作為的義務。

對于營業權利說，有學者提出如下批判：如果承認為權利，以單純的合意應該就可處分，可這與事實相反，雖然承認可對其進行處分，但不以權利的原則，而必須以物以及其中的動產法的原則進行處分。

對于營業組織說，有學者認為，該說通過將營業財產視為作為營業本體的營業組織的從物將兩者進行了連接，與營業財產說相比，其不僅在法律上承認營業上的事實關系，還將主從關系倒置。即使存在著缺少營業財產的營業，但完全沒有營業組織的營業也不可能存在，承認營業的意義在于其組織的價值。如果考慮到這一點，該說也是妥當的。可是，營業中這兩者孰輕孰重根據企業的不同而不同，而且，只有將這兩者結合在一起，營業才有可能發揮功能。如果考慮這一點，區分主從既無意義也不合理。

以上為德國商法總則上的營業轉讓的內容，可德國股份法卻并不使用營業轉讓的概念，而為全部公司資產的轉讓（übertragung des ganzen Gesellschaftsverm?ns）。依據德國股份法第179a條第1款規定，股份有限公司在簽訂負有義務向第三者轉讓全部資產的合同時，必須通過第179條規定的股東大會的決議。該條的全部資產被解釋為作為資產價值全體的資產，而非個別的財產物件。不過，此處的資產轉讓并不一定需要構成商法總則上的營業轉讓，即不被要求為有機的組織化財產的轉讓。但也并非與營業毫無關系，因為是否可運用留下來的資產繼續營業對于判斷是否構成全部資產的轉讓非常關鍵。

（二）法國法

法國與德日法上營業相對應的概念為“商事營業資產”（fonds de commerce），且與德日混同使用企業與營業概念不同，法國嚴格區分使用企業（entreprise）與企業財產（fonds de commerce），前者為物的要素與人的要素緊密結合的獨立經濟生活體，而后者本質上為財產性的概念，故被轉讓的對象為企業財產，而非企業。商事營業資產的概念產生于19世紀，其出現主要是基于兩個方面的迫切需要：一是面對競爭對手的進攻，商人們都希望能夠保護自己的顧客群體；二是商人的債權人要求承認商業營業資產。

關于商事營業資產概念的界定，學說上并無定論，具體存在著以下見解。Juglart和Ippolio認為，“所謂商事營業資產實際上是由器材、設備、物品等有形要素和租賃權、商事名稱、商事招牌等無形要素構成的整體物”。Didier指出，所謂商事營業資產，實際上是無形財產和有形財產結合在一起的整體物，更具體地說，是用來從事商事經營活動的動產，因此，商事營業資產實際上包括兩項內容，即“商事”和“營業資產”。Ripert和Roblot認為，所謂商事營業資產實際上是對商事顧客名單所享有的無形財產權，此種顧客名單通過那些為商事經營活動服務的各種要素附加在商事營業資產上，這些要素包括兩類，即有形要素如物品，以及無形要素如商事名稱、招牌、專利及商標。而伊夫·居萊則認為其由用于從事商業活動的全部動產財產構成，但未對其法律性質進行直接的描述。

以上見解均強調商事營業資產的集合性，均認為此種資產由有形財產和無形財產共同構成。但是，在此需注意的一點是，法國的判例及學說均認為商事營業資產并不包括不動產以及債權債務。商事營業資產之所以不包括不動產，有如下幾點原因：第一，傳統法律認為不動產的出賣行為僅僅是一種民事行為，不是商事行為，如將其上升為商事行為，違反了民事行為區別于商事行為的法律原則。第二，如果將不動產歸為商事營業資產，那么，商人實際上要通過兩個登記行為才能夠完成商事營業資產的買賣。第三，在法國，商人在從事經營活動時往往租用他人的建筑物，而自己并不建造建筑物，故法律往往考慮租賃權的問題。第四，將土地、建筑物及附著物作為不動產排除在商事營業財產之外的判例規則有其目的性，即為了保護不動產上的優先權債權人而對付那些僅僅在商事營業資產上持有優先權的債權人。而將債權債務排除在商事營業資產之外的主要原因則在于：法國人認為這實際上是商事營業資產的轉讓人與受讓人的意思反映。這是因為，受讓人在確定所購買的積極財產的價值時已經勞神費力，當然不情愿再去購買消極財產并對此種財產價值加以評估，將債務從商事營業資產中排除出去，可以更快捷地實現商事營業資產的轉讓；而對債權價值的評估亦非易事，故受讓人也無興趣購買債權，且對于轉讓人而言，由于其已保留了自己的債務，故亦應保留自己的債權。此外，法國法上的“廣義財產權”理論也被認為是將債權債務排除在商事營業資產之外的原因之一。

關于商事營業資產的性質，法國判例及學說均認為其為動產，其原因被歸結為，“商事營業資產的構成要素或者是有形的動產（原材料或設備），或者是動產性的權利（尤其是租賃權），不包括不動產”。

不過，值得關注的是，由于新的企業法律概念即認為應在某種程度上承認作為事業體的企業的權利義務主體性與財產獨立性的出現，之后不少的立法規定與判例均肯定了營業的受讓人當然應成為附著于該營業的債權債務與勞資關系的主體。這說明，法國法上營業轉讓中的營業概念在某種程度上實際也與企業概念混同。

（三）意大利法

與法國法一樣，意大利法在概念上也明確區分主體意義上的企業（impresa）與客體意義上的企業財產（azienda）。根據意大利民法第2555條的規定，企業財產指的是企業主為企業的經營而組織的全部財產的總和。可是，與法國法一樣，由于受到了新的企業法律概念的影響，意大利民法規定，在企業財產轉讓的情形下，企業受讓人應成為企業上所有債權債務及勞資關系的承擔主體（意大利民法第2112、2558、2559、2560條）。由此可見，雖然存在著立法用語的區別，但意大利法的營業（企業財產）概念事實上也趨同于企業概念。

（四）中國臺灣地區的有關規定

臺灣“民法”并未對營業及營業轉讓進行規定，且臺灣也無商法典，故當然也不存在商法總則中的營業轉讓，但“公司法”、“企業并購法”、“公平交易法”以及“銀行法”均有關于營業轉讓的規定。“公司法”第185條第1項第2款，“企業并購法”第27條第1項、第39條第2項，“公平交易法”第6條第1項第3款，均以讓與或受讓“全部或主要部分之營業或財產”作為是否適用營業讓與規范、稅收優惠或事業結合管制的判定標準，“銀行法”第62條之三第3款則以讓與“全部或部分營業及資產負債”作為是否適用銀行業管制的判定標準。

從以上法條的文義來看，似應將“營業”與“財產”分開定義。有學者認為，如果是這樣，那么營業應是指公司為特定的營業目的，具有組織性或有機整體性的功能性財產，除包括公司營業用之財產對象及權利外，尚涵蓋客戶資料、營業秘密、銷售機會或其他具有經濟價值的經營資源或事實關系，而財產則包括有形財產及無形財產。如將營業視為財產權的一種即營業權，則財產可將營業涵蓋在內。不過，營業能否視為民法上的財產權尚存疑問。可無論為哪種解釋，因營業的轉讓必伴隨財產的轉讓，既然財產的轉讓也能達到適用有關規范的標準，故僅規定財產的轉讓即可，而無必要規定為營業讓與。因此，臺灣“立法”對營業讓與進行規定并無意義。臺灣司法實踐在判定是否構成法律所定義的營業讓與時通常僅從財產面而為解釋分析、罕見從讓與營業出發的事實即可佐證這一點。

（五）美國法

雖然美國法上并不存在大陸法上統一、明確的營業轉讓的用語與概念，但美國公司法事實上對營業轉讓這種客觀經濟行為的理解與把握同德日一致。如特拉華州等州公司法中的需股東大會或董事會決議的公司全部資產的出售被規定為應包括商譽與營業權（including its goodwill and its corporate franchises）。而商譽（goodwill）一詞的意義被解釋為具有包括該企業的長期傳統與社會信用、地理位置、客戶等的可獲得超越其他企業的收益的無形財產價值的事實關系。這說明在美國某些州的公司法上，公司全部資產的概念事實上等同于德日的營業轉讓。